刑法中“國家工作人員”的區別化認定

王 筱

（北京師范大學法學院，北京100875）

[關鍵字] 國家工作人員；貪污犯罪；區別化

在我國刑法中，“國家工作人員”是一個非常重要的概念。刑法中有的犯罪，如貪污罪、受賄罪，其犯罪主體必須是國家工作人員，因此，行為人是否具有國家工作人員的身份，是構成此罪與彼罪的決定性因素。還有的犯罪，如行賄罪，其與受賄者屬于對合犯，因而“國家工作人員”的認定也決定了此罪的成立與否。而在其他一些犯罪中，行為主體是否具有國家工作人員的身份，則成為對相關行為人量刑的依據，如《刑法》第二百四十三條第2 款規定，國家機關工作人員犯誣告陷害罪的，從重處罰。再如第二百三十八條第4 款規定，國家機關工作人員利用職權非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人生自由的，應從重處罰。然而，就是這樣一個如此重要的概念，其含義卻并不清晰，嚴重影響了司法實踐中的具體應用。

一、我國認定“國家工作人員”的理論依據

（一）“身份論”

“身份論”的觀點以1952 年中央人民政府頒布的《中國人民共和國懲治貪污條例》為首創，該觀點強調國家工作人員的身份是國家工作人員的認定標準和前提條件。如果沒有國家工作人員身份，即使行為人是在從事公務，正在行使國家管理權，也不能稱之為國家工作人員。因此，“身份論”的具體特點就是根據是否具有國家工作人員的身份來對國家工作人員進行認定。司法人員在認定貪污賄賂罪的主體時，總是在行為人有沒有填寫過國家人事部門制定的所謂干部履歷表，是否屬于國家干部編制、系干部還是合同制工人、是長期聘用的正式職工還是臨時工等問題上糾纏不休[1]。但近年來，為了縮減財政、精簡機構，政府機關、法檢機關中所錄用了大量的合同制工作人員，甚至以前是公務員編制的工作人員現如今也被合同工所代替，但工作的實質內容卻沒有發生變化。雖然這些人員不具有國家工作人員的身份，但是他們手里掌握著大量的國家資源和國家權力帶來的便捷。若是實務工作者不將這些人認定為國家工作人員，會很大程度上導致出罪或輕罪，從而不利于有效打擊國家工作人員的職務犯罪行為。因此，在當下的司法實踐中，“身份論”顯然不再能滿足懲治貪污賄賂犯罪的需要。

（二）“公務論”

“公務論”以1979 年刑法為首創，以1995 年最高人民法院頒布的《關于辦理公司、企業人員受賄、侵占和挪用公司、企業資金犯罪案件適用法律的幾個問題的通知》為典型表現，該學說明確提出認定國家工作人員應注重“從事公務”“行使管理職能”的實質標準。這一觀點認為，從事公務是國家工作人員的本質特征，從事公務的內涵在于代表國家行使國家管理職能，從事公務本身并不應受取得從事公務資格的方式的限制，也不應受到在何種單位從事公務的限制。所以，只要能認定行為人是在代表國家對公共事務進行管理、領導、監督，只要行為人的這種公務活動具有法律依據，那么無論其是被任命從事公務，還是受委派或受委托從事公務，也無論其是否在國有單位從事公務，都應視其為國家工作人員。另外，行為人無論具有其他的什么身份，只要其依法從事公務，就認定為國家工作人員[2]。之后的一系列司法解釋也指出，不管行為人是否具有干部身份或者編制、工作職責是什么，只要實際在依法執行公務、履行國家機關工作人員職責，就應當被認定為國家機關工作人員。這樣便使得“公務論”在立法上有了明確的依據。

在當前很多事業單位廣泛采用合同制、聘任制的背景下，“公務論”的出現對于解決司法實踐中的一些問題具有十分重要的意義。但是仍舊有學者認為，從事公務的概念也存在界定模糊的問題。比如依照《刑法》第三百八十二條第2 款的規定，“受委托管理、經營國有財產的人員”被認定為貪污罪的犯罪主體，卻不是挪用公款的犯罪主體。由此看來，“受委托管理、經營國有財產的人員”并不在國家工作人員的范圍之內。但是這類人從事的是管理、經營國有財產的行為，很明顯具有“從事公務”的特征，那為什么其不是國家工作人員之一類呢？很顯然，“公務論”的觀點難以解釋這一疑惑。

（三）“身份公務混合論”

該學說便是所謂的“折衷說”。該說是針對“身份論”和“公務論”的缺陷提出來的，該學說認為應該將“身份論”和“公務論”的觀點結合起來以界定國家工作人員的范圍，這樣便可以從實質上和形式上進行雙重的界定，以避開“身份論”與“公務論”的缺陷，取得認定上的合理性。

這一學說看似合理，但是仔細考量，我們不難發現，在司法實踐中，以此學說為標準，仍舊無法避開“身份論”的局限性，依舊無法解決實際上具有國家管理職權但并不具有特殊身份的人員的犯罪行為，也沒有有效的改變司法認定上的困惑。可以認為，這兩種觀點的混合不但沒有避開二者的缺陷，反而是集合了兩家的不足，恰恰起到了相反的作用。因而簡單的將二者相加顯然是不合理的，雖然混合論的觀點有利于確保刑法的謙抑性，但卻不符合以國家工作人員作為犯罪主體的犯罪的本質，也不利于實現職務犯罪的規范目的[3]。

（四）“委托”與“委派”

我國《刑法》第九十三條對“委派型”國家工作人員進行了規定，而第三百八十二條第2 款又將受委托管理、經營國有財產的人員認定為貪污罪的主體。也就是說，這類主體可以成為貪污罪的犯罪主體，卻難以構成挪用公款罪，而只能構成刑罰較輕的挪用資金罪。因此，無論在理論還是司法實踐中，相關人員都對“委托”或“委派”的認定深感糾結。理論與實務均認為，委托雙方屬于平等的民事主體，本質上是民事委托關系，是國有單位以平等主體身份就國有財產的管理、經營與被委托者達成的協議，受委托前后委托人與委托單位之間都不存在行政上隸屬關系，但在委托期間，委托單位與被委托之間可能形成一種監督關系；而委派本質上是任命，其具有一定的行政性，被委派者在是否接受委派，以及接受何種委派方面與委派方處于不平等的地位，兩者之間的關系具有行政隸屬關系，雙方不是平等的關系[4]。也有的學者主張將委托分為民事委托和授權委托，授權委托如行政委托，委托人與被委托人存在行政隸屬關系或者監督關系，基于這種委托而管理、經營國有財產的人挪用資金的，應認定為挪用公跨罪。但在平等主體間的民事委托下，委托單位與被委托人之間僅僅是基于委托合同而產生的一種一般民事權利義務關系……在這種情況下，對被委托人的行為按國家工作人員所實施的犯罪論處，顯然是不合理的[5]。

由此可見，大多數觀點認為，“委托”與“委派”是兩個不同的概念，受“委托”管理、經營國有財產的人員不屬于國家工作人員。但是另有學者并不贊成此種觀點，其認為，“委托”實際上是一種注意規定，因此只需判斷行為人的活動是否屬于從事公務，是否利用了職務上的便利，就可以認定其是否構成貪污罪、受賄罪、挪用公款罪等[6]。簡言之，此觀點認為，受“委托”管理、經營國有財產的人員也應當屬于國家工作人員的范圍。

筆者對于上述觀點持有謹慎的態度，但是就目前的法律規定來看，既然受“委托”管理、經營國有財產的人員可以認定為貪污罪的主體，為何其不能構成挪用公款罪呢？有人提出，將此類主體作為貪污罪的犯罪主體，其主要目的是為了加強對國有資產的保護，難道此類人員挪用管理、經營下的國有財產，就不是對國有財產的侵蝕么？很顯然，將其認定為刑罰較輕的挪用資金罪，不但不利于對國有財產的保護，而且有違反罪刑相適應之嫌疑。

二、我國認定“國家工作人員”的司法實踐

一直以來，我國學界對國家工作人員的認定標準一直處在不斷變化當中，理論上的困惑，直接導致司法工作人員在認定此罪與彼罪的問題上產生了一定的偏差。由于個人認識和能力的不同，實務工作者對行為人從事的是否是“公務”總是莫衷一是，這導致司法審判過程中出現了很多有違罪刑法定原則和法治精神的司法判決。甚至有的判決在認定受賄罪時，表述為“受國有企業委派從事公務”，而在認定貪污罪時，又表述為“受國有企業委托管理財產”。這種任意解釋“委派”和“委托”的行為，無疑是將法律玩弄于股掌之中。實務中關于國家工作人員身份的認定分歧，直接導致大部分案件的辯護人企圖通過這一缺口推翻原審判決。因此，以“被告人不具有國家工作人員身份”為由提起上訴或申訴的案件不計其數，嚴重浪費了寶貴的司法資源。筆者將在下文對現實中的幾個案例進行介紹，以呈現當前司法實踐中關于國家工作人員的認定狀況，以期引起理論界與實務界對該問題的進一步關注。

案例一：

被告人邱某，女，1984 年出生，原防城港市港口區某衛生服務中心門診收費員，2011 年9 月22 日，防城港市港口區某衛生服務中心與被告人邱某簽訂事業單位聘用合同，該中心聘用被告人邱某從事單位收費員工作，主要從事負責門診、住院病人等醫療業務劃價收費工作。從2013 年3 月至2014 年12月，被告人邱某利用收取門診費、保管門診費等職務上的便利，通過修改門診費發票存根聯，把發票存根聯金額改小，在以改小后存根聯的金額結算門診費上繳，采取收多報少的手段，將應上繳門診收入131180 元實際上繳58521 元，從中非法侵吞防城港市港口區某衛生服務中心門診費72659 元。法院審理認為，被告人邱某受事業單位委托管理國有財產，利用職務上的便利，通過修改發票存根聯，采取多收報少的手段，非法侵吞公共財物人民幣72659 元，其行為已構成貪污罪[7]。從本案的判決中可以看出，被告人邱某基于聘用合同從事門診收費，從其工作性質來看，其并不具有所謂的職權或權力，但是其確是利用工作之便，侵吞、竊取了公共財物，其行為完全符合貪污罪的客觀構成要件，認定為貪污罪無疑。換言之，即便行為人不在編，但只要其從事的是管理工作，均以國家工作人員論[8]。

案例二：

宋某是中國石油天然氣股份有限公司江西某地銷售經理，在中石油收購當地加油站的過程中，收受小加油站老板錢財170 萬元，被江西省某人民法院以非國家工作人員受賄罪。而公訴機關指控被告人宋某的行為構成受賄罪。辯護人認為定性不準確，應該以非國家工作人員受賄罪定罪量刑。法院最后采納了辯護人的意見，認定被告人的行為構成非國家人員受賄罪[9]。在該案例中，被告人雖然是受中國石油天然氣股份有限公司江西某地銷售分公司的聘用擔任經理職務而履行職責的，沒有來自相關權力部門的委托、授權。但是仔細分析不難發現，其從事的就是“公務”，應該構成認定其為國家工作人員，而成為受賄罪的主體。

案例三：

李殿孝為國際永年紡織有限公司的負責人，因構成貪污罪被檢方起訴。經一審法院認定，國際永年紡織有限公司是北京市針棉織品進出口集團公司的海外機構，而被告人作為該機構的負責人具有國家工作人員的身份。理由是，北京市針棉織品進出口集團公司屬于全民所有制企業，自1984 年起，被告人李殿孝任該公司副總經理，之后被派駐香港。1990年10 月5 日，永年公司在香港成立，被告人成為該公司的負責人。被告人對一審判決認定不服，遂提起上訴。二審法院認為，雖然永年公司名義上是以李殿孝等個人名義在香港注冊成立的私人有限公司，而實際上是全民所有制企業海外企業機構，系實質上的國有企業。李殿孝兩次被正式任命，其所任副總經理及受公司指派到永年公司作為負責人，未經正式手續免職，其職務仍應視為有效。該案與上文中的案例三案情基本相似，但兩個法院卻給出了截然相反的判決，這不僅說明對于同類案件事實，不同法院的認定結果不盡相同，也說明實務中在認定國家工作人員身份時缺乏統一的標準和依據。

上述案例說明，認定行為人是否具有國家工作人員的身份，并不在于其是否在編，從事的是何種職務，以及是否具有一定的職權，只要其從事的是管理、監督公共財產的事務，就應當被認為具有國家工作人員的身份，從而可以成為貪污罪的犯罪主體。

三、國外立法關于“國家工作人員”的相關規定

筆者在研讀了多個國家和地區的刑法典后發現，“國家工作人員”的概念為我國所獨有。在其他國家，如德國、意大利、日本以及我國臺灣地區的刑法中，與之相對應的概念，均稱作“公務員”[11]，而在我國的香港地區，則將其稱作“公職人員”。因此，在下文中，暫且將“國家工作人員”“公務員”“公職人員”這三個概念放在相同的層面上適用。另外，無論是在英美法系國家還是大陸法系國家，刑法對“公務員”的規定主要存在以下三種方式：一是對其概念與范圍不作明文規定；二是在刑法總則中明文規定了其定義與范圍；三是在刑法分則中明文規定其定義與范圍[12]。其中，美國就屬于第一種情況，而德國、日本等大陸法系國家屬于第二、三種情況。因為美國并未在其法律中明文規定公務員的概念，因此，筆者將在下文中僅對德國與日本刑法典的相關規定作簡要介紹。

（一）德國

德國刑法在總則中對公務員的概念作了明確的規定。現行的《德國刑法典》第十一條第1 項第2 款規定：公務員是依德國法律的：a. 公務人員或者法官；b. 處于其他公共的法律的職務關系中的人員；c.其他被聘請在機關或者其他單位或者受它們的委托擔當公共管理任務的人員，盡管為完成其任務需要選定的組織形式。

另外，在討論德國刑法典中公務員的概念時，尚有應當受到關注的“特別受雇從事于公共勤務之人”，依據德國刑法典第十一條第1 項第4 款規定：“所謂特別受雇從事于公共勤務之人系指其本身非為公務員，而屬于下列情形之人員：a.服務于履行公共行政任務之機關或其他機構，或者為此等機關或機構而活動，并且對其職責之認真執行依法正式受雇用者；b. 服務于為機關或者他機構履行公共行政任務之聯合團體、或者其他結合組織、事業經營單位或企業，或者為此等團體組織而活動，并且對其職責之認真執行依法正式雇用者。”[13]

德國刑法第十一條第1 項第2 款a 目所稱之公務人員，系就國家公法意義加以理解，亦即此等公務員概念基本上是從屬于行政法而加以形塑的，其系由主管單位依據公務人員相關法規正式予以任用，而具有公務人員關系之人員。此等公務人員之特色是在于，其經由公法行為，而形成一種法律關系，在這樣的法律關系之下，此等人員對于國家負有勤務義務與忠誠義務，而國家對于此等人員則有保護義務與照養義務。此處的判斷關鍵著重于一定的任命或聘用程序，通常是以任用文書之交付為準，或者經由選舉程序而宣誓就職，而不是取決于此等人員所從事的具體活動之內容種類或者國家機構部門之形態。所以，不論任職于聯邦、各邦、地方自治團體、地方專業團體、公法團體、公法財團或公營造物中，其地位并無差異。甚至，公務人員如果是基于國家利益而被派任至私人企業中從事于特定事務之人員，其公務員之身份也不會因此而喪失[14]。

德國刑法第十一條第1 項第2 款b 目所稱具有其他的公法職務關系之人，系指其與國家的關系具有類似公務人員之公法的勤務關系與忠誠關系，而受到國家之強烈約束。此等人員所謂公法上的職務關系，并沒有一個普遍性的規定或概念，只能求諸于個別的法律規定。不過,這里所稱之具有其他的公法職務關系之人，一般認為應采取較為限縮的解釋，依照德國通說見解，如聯邦總統、聯邦總理、聯邦部長、聯邦眾議會及各邦議會之議長、聯邦眾議會之軍事監督委員會委員、從事教師工作的候補公務員、公證人、候補公證人,或者一些榮譽公職之擔任者，例如選舉委員會(理事會)之主席與委員等，均屬之[15]。

德國刑法第十一條第1 項第1 款C 目所稱其他被委任(聘用)于機關或其他機構或者受其委托而履行公共行政任務之人，此等人員之公務員身份取決于相關機構之具體的公共任務地位，而非取決于公務人員之任用關系的性質。理由是不論其與國家的內部關系如何，此等人員事實上已經承擔擁有國家權力，故而應該被涵括到公務員概念的范疇中[16]。

（二）日本

《日本刑法典》第二十五章瀆職之罪一章中，多次提到“公務員”的概念。日本刑法公務員概念與德國刑法一樣，也可從組織性與功能性兩方面觀察，“國家或地方自治團體之職員”是組織性的關聯，國家或地方自治團體依“國家公務員法”或“地方公務員法”所任用之人員，發生公法上法律關系，是為身份公務員，然受雇從事機械性、肉體性之勞務工作者，并非此處之職員。而“其他依法令從事公務之議員、委員及其他職員”是基于功能性考量,可稱為職務公務員[17]。

由此可以看出，我國刑法對國家工作人員的定義和范圍，與德國和日本的規定有很多相似之處，可見日本與德國的立法例，對我國刑法的相關規定產生了深刻影響。但是如此規定，似乎還是無法解決司法實踐中的認定難題。因此我們不妨借鑒一下歐美法系國家的一貫做法，例如在美國，刑事立法并未在刑法總則中單獨明文定義“公務員”，而是針對各種不同犯罪類型，基于規范目的之不同，分別授予公務員概念不同的內涵。也就是說“美國法對于行為人是否具有公務員身份的判斷，原則上是以各犯罪的規范目的或保護法益為判斷基礎的”[18]。

四、對“國家工作人員”區別化認定

通過以上論述，我們不難發現，“國家工作人員”這一概念在立法表述、法律概念和邏輯推理上都存在著含糊不清的弊端，導致了理論和實踐中的混亂。應當將這一問題的癥結歸結于立法，因此極其有必要考慮從立法入手解決這一問題。

有學者認為，目前我國刑法規定的國家工作人員的范圍過于寬泛，對“公務”的認定存在著名不符實的情況。隨著我國干部管理體制的建立，國家工作人員不應再包括那些在國有公司、企業、事業單位中“從事公務”的人員，而應當將“從事公務”的主體限定在國家機關工作人員范圍內，這樣可以使國家公職人員行為的廉潔性得到特殊保護，從而達到從嚴治吏的特殊目的[19]。該觀點有待商榷，首先貪污犯罪、挪用公款犯罪所保護的客體不應該僅僅局限于國家公職人員的清正廉潔，對公共財物所有權的保護應該是懲治貪污罪、挪用公款罪等職務犯罪的應有之意，而公共財物并非完全集中在國家機關工作人員手中。

還有學者認為，結合我國的現實條件和未來社會政治經濟的發展，應將此類人員統稱為“公務人員”。其理由是，“公務人員”這一概念不但體現了“從事公務”的犯罪實質，而且符合國際刑事立法的通例，有利于促進與世界其他國家的交流和溝通。該觀點雖然有意順應世紀各國的立法趨勢，但是能否在司法實踐中發揮預期的效果，仍舊難以估量。例如，公務人員應當包括哪些人員，其范圍又如何鑒定。是否應當將“受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員”認定為“從事公務”的人員。這一系列問題仍舊無法得到有效解決。

另有人認為，對于“國家工作人員”的概念，應進行完整的、法定的表述，即國家工作人員是指通過依照法律、受國家機關委托、受國有單位委派等法定途徑而取得合法的職務身份，并從事國家事務的組織、管理、領導、監督等職務管理性活動的人員。這樣表述跟現行刑法的規定并沒有實質上的區別，仍然無法擺脫“委派”與“委托”之間的糾葛，仍舊無法解決現實中的難題。

關于“國家工作人員”這一概念，理論界之所以存在頗多的糾葛，主要是立法上沒有從犯罪所保護的法益以及犯罪行為的特殊性出發進行規定。通過對《刑法》關于“國家工作人員”的規定的解讀，我們不難發現其具有很大的模糊性，進而導致了司法實踐中的認定困難。另外，從條文表層來看，“國家工作人員”的規定似乎只有象征性的作用，在司法認定上依然需要依靠大量的理論觀點對行為人是否具有國家工作人員身份進行鑒別。與其保留一條含糊不清、適用困難的條文，束縛實務工作人員的手腳，不如放棄刑法總則中對“國家工作人員”的概念進行具體的規定，而是在具體的職務犯罪中，針對不同罪名所保護的法益以及犯罪行為的特殊性，對行為人是否具有國家工作人員的身份進行具體的把握。

這一立法建議，是具有一定依據的。首先，在貪污賄賂犯罪中，雖然這一系列罪名的犯罪主體都是國家工作人員，但是每個罪名所侵犯的法益以及具體的行為方式都是不同的，從而導致了犯罪主體也不可能完全相同。比如，現實中存在這樣的情形，即行為人雖然符合刑法有關國家工作人員的身份界定，能成為貪污罪及挪用公款罪的主體，但是其手中并無一定的職權或權力，也就不可能構成受賄罪的主體。實際上，在司法實踐中僅依據刑法分則關于貪污賄賂犯罪的具體規定，并結合個案的具體情況，就能判斷出行為人是否是從事的“公務”行為，進而準確的判斷行為人是否具有國家工作人員的身份，以及能否構成某種犯罪。刑法總則關于國家工作人員的認定在目前的司法實踐中并無多大的意義。

其次，“國家工作人員”這一概念所包含的范圍是隨著經濟發展和社會變遷而不斷變化的。從長遠考慮，對這一概念的范圍不必進行具體的界定，而是在具體的罪名中針對個案進行具體分析，即只要行為人實際從事的是管理、監督公共財物的活動，且其利用該行為所形成的便利條件，侵吞、竊取、騙取了公共財物，就構成貪污罪；只要行為人利用職務上主管、負責、承辦某項公共事務的職權，索取他人財物，或收受他人財物，為他人謀取利益的，就構成受賄罪。

最后，關于“委派”和“委托”，在目前的司法實踐中已經不具有太大的區別價值。因為就目前來看，《刑法》第三百八十二條第2 款規定的受委托管理、經營國有財產的情形在司法實踐中已經很少出現，因此過分糾結“委派”與“委托”的不同之處已然沒有多大實踐意義了。在司法認定中，只要行為人從事的是管理、經營、監督公共財物的活動，并監守自盜，或者私自挪用公共財物，就構成貪污罪或挪用公款罪，不必區分其是依據“委托”還是“委派”從事相關事務。

綜述所述，應當廢除《刑法》第九十三條關于國家工作人員范圍的界定，而是根據各腐敗類犯罪的構成要件及所保護的法益，結合具體案情合理的、靈活的確定相關人員是否具有構成相關罪名的主體身份。此種方式能體現與時俱進、勇于突破與創新的理念，這對保障公職人員的清正廉潔以及保護公共財物所有權具有重要的意義。●