“黑吃黑”交織詐騙行為及主從犯的認定

林塑斌

摘 要：在電信詐騙類型案件中，贓款轉移人是構成詐騙罪共犯，還是單獨構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，核心在于上述人員在幫助取款、轉移贓款時是否與詐騙分子事前存在通謀。事前通謀的認定，在于幫助贓款轉移人與上游詐騙分子通謀的時間節點是在詐騙既遂前參與通謀才有成立詐騙共犯的余地。至于行為人幫助取款主觀上系為了賺取費用還是其他動機，均不影響事前與詐騙分子通謀，按詐騙罪共犯的認定。在贓款轉移人存在“黑吃黑”情形中，如果事前通謀系虛構事實，應獨立對贓款轉移人以詐騙罪認定，此時不屬于從犯。

關鍵詞：電信詐騙 事前通謀 掩飾、隱瞞犯罪所得 主從犯

【判決文書摘錄】

（一）基本案情

2018年4月份，同案犯罪嫌疑人甲（詐騙分子，另案處理）與被告人葉某共謀 ，由葉某尋找下線對詐騙贓款進行轉移取現，并允諾相應報酬。后葉某通過被告人張某認識被告人周某，雙方共同商議，由葉某聯系詐騙上線，周某負責提供用以轉移取現詐騙贓款的銀行卡，并明確了周某與張某的抽成比例。之后，周某找到被告人王某，商議將王某個人招商銀行卡提供給上家用以轉移提取詐騙贓款，同時二人共謀以“黑吃黑”的方式將詐騙資金私吞，以償還債務。

2018年4月24日，在騙得S市W公司89萬元贓款后，甲按照事先的共謀立即聯系葉某，葉某隨即聯系周某，并將騙取的贓款轉入周某提供的王某個人招商銀行卡中。后周某、王某將被騙資金按事先計劃私吞，用于償還個人債務。

S市人民檢察院經審查，認為葉某、張某明知上線甲實施詐騙行為，仍幫助他人轉移詐騙贓款，其行為均已構成詐騙罪，在共同犯罪中因二人未直接參與實施詐騙環節，起次要輔助作用，依法可認定從犯（甲的從犯）。周某、王某通過虛構幫助他人轉移詐騙贓款的事實，非法占有他人財物，其行為均已成立詐騙罪。

（二）訴訟經過

1.一審經過

S市人民法院一審查明：2018年3、4月份，甲電話聯系被告人葉某，讓葉某找幾個人幫他“洗錢”，有博彩、貪污、詐騙三種贓款，到時抽1至3個點給葉某做傭金。后葉某通過被告人張某認識被告人周某，周某同意負責提供用以轉移取現贓款的銀行卡，根據資金來源途徑的不同，周某收取8%至15%的抽成，張某向周某收取0.5%的抽成。因周某害怕用自己的銀行卡暴露信息，遂找到被告人王某，商議由王某提供銀行卡給上家，同時二人商定以“黑吃黑”的方式將贓款截留，以償還個人債務。

2018年4月24日，詐騙分子（未到案）在騙的被害人S市W公司人民幣89萬元轉入用以收取詐騙款項A的農業銀行賬戶后，甲立即聯系了被告人葉某，葉某隨即聯系被告人周某，并將被告人王某的招商銀行卡報給甲。隨后A的農業銀行賬戶中共計88.98萬元贓款分19筆陸續轉入王某的招商銀行卡中。周某、王某將賬戶內的贓款進行私分，周某分得人民幣54.98萬元，王某分得人民幣34萬元。S市人民法院據此認定，本案犯罪行為人詐騙S市W公司，實施欺騙行為后，當被騙財物89萬元打入A農業銀行賬戶，接受詐騙財物行為完成，詐騙犯罪既遂。本案甲的身份未能查明，被告人葉某與甲和周某、王某、張某事前通謀，待取得詐騙或貪污受賄，亦或博彩等贓款后，通過洗錢的方式轉移贓款，只能認定是對贓款實施掩飾、隱瞞的事前通謀，而不能認定是事前與詐騙W公司本犯通謀，就事后轉移詐騙贓款達成合意，故不應以W公司詐騙案共犯論處。當詐騙W公司既遂，贓款88.98萬元從A農業銀行賬戶陸續轉入被告人王某招商銀行賬戶后，被告人葉某、周某、王某、張某按事前通謀，分工配合，就收贓款88.98萬元并予以轉移，情節嚴重，其行為構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，且系共同犯罪。被告人葉某、張某在共同犯罪中起次要和輔助作用，是從犯，依法予以從輕、減輕處罰。被告人周某、王某以非法占有為目的，事前通謀，使用欺騙的方法，名為代接收、轉移贓款，實則占有贓款88.98萬元，又成立詐騙罪，且數額特別巨大。被告人周某、王某成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪和詐騙罪，依照處罰較重的規定定罪處罰，即詐騙罪定罪處罰。綜上，一審判決認定公訴機關指控被告人周某、王某罪名成立，但指控葉某、張某成立詐騙，罪名不當，應予糾正。

2.上訴與抗訴

一審宣判后，各被告人均以其行為僅構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，不構成詐騙罪，一審量刑過重為由提出上訴。S市人民檢察院經審查，認為一審法院認定葉某、張某構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，定性有誤，量刑不當，二人均應構成詐騙罪為由提請上級檢察院抗訴，上級人民檢察院同意抗訴意見，支持抗訴。

3.二審過程

二審N市中級人民法院經審理查明，上訴人葉某在偵查機關依法訊問過程中對其明知上家甲系從事電信網絡詐騙曾做了多次供述，之后雖供稱甲讓其幫助轉移的贓款有三種，其中轉移贓款的抽成為15%，但亦供認案發當日甲向其要轉賬的銀行卡號時，承諾該次幫助轉移贓款的抽成為15%。從二人先前約定的抽成比例看，上訴人葉某對該次轉移的贓款系詐騙所得主觀上亦屬明知。結合上訴人葉某所處的地理位置、認知能力、約定的抽成等情況，足以認定其偵查階段供述的真實性。其次，葉某、張某在偵查階段的供述能夠相互印證，證明葉某事前已明確告知張某、周某幫助轉移的贓款系詐騙所得。綜上，在案證據足以證明上訴人葉某、張某、周某事前與詐騙分子通謀，幫助提供銀行卡轉移詐騙犯罪所得。根據最高人民法院《關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第5條的規定，依法應認定為詐騙罪的共犯。而上訴人王某僅與上訴人周某單線聯系，周某的供述未提及曾告知王某幫助轉移的是詐騙贓款，王某幾次穩定供述均證明周某找其幫助轉移贓款時，其只知道是黑錢，直到銀行卡被凍結后，周某才告知是詐騙所得。在案證據不足以證實上訴人王某事前明知幫助轉移的是詐騙贓款，故王某不構成詐騙罪的共犯，而構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。上訴人周某截留贓款并獨自侵吞54.98萬元的行為，屬其詐騙犯罪的延續，依法應予從重處罰。上訴人王某掩飾、隱瞞犯罪所得88.98萬元，并侵吞贓款34萬元，情節嚴重，依法也應予以從重處罰。

（三）裁判結果

N市中級人民法院認為，原判關于葉某、張某幫助轉移贓款的行為構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪的定性錯誤，因此，S市人民檢察院的抗訴意見成立。原判以王某與周某共謀并截留贓款私分，進而認定王某的行為構成詐騙罪的事實依據，認定錯誤，依法均予糾正。上訴人王某及辯護人提出王某的行為構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪的辯護意見成立，予以采納。上訴人周某及其辯護人提出不應以“黑吃黑”行為單獨認定周某構成詐騙罪追究法律責任的辯護意見成立，予以采納。上訴人葉某、周某在幫助轉移贓款的共同詐騙犯罪中均起到主要作用，系主犯。因此，撤銷一審對于葉某、張某判決，改判詐騙罪，刑期分別由3年有期徒刑改判10年有期徒刑，2年有期徒刑改為5年有期徒刑。改變起訴指控及一審判決對于王某詐騙罪的定性，改判掩飾、隱瞞犯罪所得罪，刑期由10年有期徒刑改為有期徒刑6年9個月。

【裁判理由及法理評析】

一審中，對于被告人周某與王某事前共謀，假借幫助洗錢之名，實則通過“黑吃黑”的方式私吞贓款的行為，應認定為詐騙罪，控審雙方意見一致（二審法院改變王某的行為定性，下文分析）。但關于被告人葉某、張某的行為定性，一審法院改變了對二人起訴指控的罪名，認為葉某、張某的行為應認定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪，不構成詐騙罪。顯然，一審法院對葉、張二人的定性有誤，不符合本案的事實與法律規定，二審改變定性準確。幫助詐騙分子轉移贓款的行為是詐騙罪的共犯還是掩飾、隱瞞犯罪所得罪，關鍵在于認定行為人與詐騙分子事前有無通謀，若事前存在通謀，則幫助轉移贓款等行為系詐騙實施過程中的一個環節，僅僅是詐騙實施階段的不同分工，應按照詐騙罪共犯論處。只有事前沒有通謀，在上游詐騙分子騙得贓款后，此時才幫助轉移、隱匿贓款的行為，才認定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪?！督忉尅返?條，“事前與盜竊、搶劫、詐騙、搶奪等犯罪分子通謀，掩飾、隱瞞犯罪所得及其產生的收益的，以盜竊、搶劫、詐騙、搶奪等犯罪的共犯論處?！蓖瑯?，2016年“兩高一部”《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第4款第3項，“明知他人實施電信網絡詐騙犯罪，具有下列情形之一的：……8.幫助轉移詐騙犯罪所得及其產生的收益，套現、取現的以共同犯罪論處，但法律和司法解釋另有規定的除外”。更進一步明確了，在電信網絡詐騙犯罪中，只要事前明知系電信詐騙網絡犯罪，幫助轉移贓款、取款的行為，就可按照詐騙罪共犯論處。因此，認定本案被告人葉某、張某的行為是構成詐騙罪（共犯）還是掩飾、隱瞞犯罪所得罪的關鍵在于，在案證據是否能夠證實二被告人事前與詐騙分子通謀或者是否明知是電信網絡詐騙仍幫助取款。

（一）葉某主觀上明知甲從事電信網絡詐騙

1.被告人葉某在偵查機關前后四份供述中均對主觀上明知上家甲系從事電信網絡詐騙作了詳細的供述。公安機關從其處搜查到帽子、衣服、單肩包及里面的電話卡，其供述是幫助詐騙分子洗詐騙贓款使用的，并且其還供述到系甲讓其尋找下線幫忙轉取贓款，其通過被告人張某認識周某幫助洗錢，而且找他們洗錢前，都明確告知張某、周某要洗的錢是詐騙的贓款，且事先約定好贓款被凍結的責任承擔方式。而且在實施轉移詐騙贓款前，葉某與張某、周某等人在J市某迪吧內商談幫助取款的性質以及相應的抽成比例。這也得到被告人張某與周某供述的印證。該事實也得到二審判決的認定，足以證實了葉某主觀上明知他人實施詐騙，并且尋找下線共同商議轉移詐騙贓款的事實。

一審判決也對各被告人事前通謀商議這一客觀事實予以認定 。只是一審法院認定二被告人的行為不構成詐騙罪，應以掩飾、隱瞞犯罪所得罪來認定，理由是：“本案甲的身份未能查明，只能認定是對贓款實施掩飾、隱瞞的事前通謀，而不能認定是事前與詐騙W公司本犯通謀，就事后轉移詐騙贓款達成合意，故不應以W公司詐騙案共犯論處。”一審判決錯誤之處有二：其一，以上家未到案，身份不明，否定被告人的詐騙共犯行為。本案甲的身份雖未能查明，但是幫助轉取贓款性質的認識、相應抽成比例的約定以及責任風險的承擔規則，甲均通過被告人葉某傳達給張某、周某等人，這也得到被告人葉某本人供述以及在案其他被告人供述的印證。并且，在商議后確實按照此前的部署完成了整個詐騙贓款的轉取過程。另外，根據《意見》第4款第5項“部分犯罪嫌疑人在逃，但不影響對已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事實認定的，可以依法先行追究已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的刑事責任。”的規定，雖然甲身份不明且未到案，不影響行為人詐騙共犯的認定。

2.一審法院混淆了“事前通謀”的概念。本案的特殊性在于事前的通謀系通過中間人葉某傳達甲與張某、周某之間的犯意，我們不能因為雙方沒有見面或者上家沒有到案就否認彼此之間的犯罪通謀，這也是電信詐騙案件的普遍情形。在電信詐騙的案件中，下家基本上無法直接與“發號施令”的上家接觸，犯意是通過層層傳達，或是按照約定之規形成默契。如若按照一審法院的觀點，只要上家無法到案，均無法認定詐騙共犯。既是混淆了司法解釋“事前通謀”的含義，也不利于打擊犯罪。只要行為人在詐騙實施前或者實施過程中，與詐騙分子取得聯絡或者是在此期間明知是詐騙行為仍提供幫助的，均系事前通謀。至于在此期間各被告人辯解主觀僅僅想幫助洗錢賺點抽成、中介費用等，均屬于犯罪動機，不影響行為性質的認定。因為被告人的辯解均無法否認一個事實，那就是在詐騙實施犯罪前就已經商議，達成共識，至于在明知詐騙之外另有何種目的動機均不影響詐騙共犯認定。一審法院錯誤的將各被告人對于行為性質、動機的辯解當做法律事實來于認定。因此，各被告人在上家實施詐騙行為前或者詐騙實施終了前明知他人實施詐騙行為，仍提供幫助的就已經滿足“事前與詐騙分子通謀”。

3.一審判決認為本案中被告人葉某、張某均是上家實施詐騙行為既遂后幫助轉移贓款，故而無法認定為詐騙共犯。該觀點同樣是忽略了二被告人在詐騙犯罪實施前均產生幫助取贓款的通謀，因此是違背法律規定的。《意見》第3款第5項：“明知是電信網絡詐騙犯罪所得及其產生的收益，予以轉賬、套現、取現的，依照刑法第三百一十二條第一款的規定，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責任?！睆谋硎隹粗须y發現是指詐騙實施完畢后產生幫助取款犯意的行為，按照掩飾、隱瞞犯罪所得罪處理，因為只有犯罪既遂后才有“犯罪所得及其產生的收益”，這也是該條第2款指出“實施上述行為，事前通謀的，以共同犯罪論處?！钡脑?。二審法院也正是基于此支持起訴指控被告人葉某、張某構成詐騙罪，而否定一審判決將二人認定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

（二）關于張某的行為分析

張某對于事前與葉某商議并且找到周某幫助洗贓款的事實予以認可 ，也得到在案各被告人供述的印證。至于張某在后面多份供述中均提到葉某告訴其要轉移的贓款是貪污、博彩或者詐騙的辯解，這并不影響對其按照詐騙共犯論處。

首先，通過張某個人的辯解，對于贓款性質存在貪污、博彩或者詐騙三種可能，這不僅不能否認張某對于詐騙贓款性質的認識，反而充分說明了他有意幫助上家洗贓款的主觀故意。因此，無論是一審判決認定的事實，還是起訴指控與二審認定的事實（張某主觀確定幫助轉移的是詐騙性質贓款），均不影響對張某詐騙共犯的認定。換言之，此時上家實施的是貪污、博彩還是詐騙，均在張某認知范圍內，依正犯之罪來認定共犯之罪是符合刑法關于共犯理論的規定。

其次，一審判決認定被告人周某、王某以非法占有為目的，事前通謀，使用欺騙的方法，名為代為接收、轉移贓款，實則占有贓款，這是典型的詐騙罪，無可爭議。但判決又論述到，“被告人周某、王某成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪和詐騙罪，依照處罰較重的規定定罪處罰即詐騙罪定罪處罰?！奔热皇恰懊麨榇鸀榻邮铡⑥D移贓款，實則占有贓款”，掩飾隱瞞贓款的所謂洗錢行為僅僅是虛構事實的詐騙手段而已，主觀并無幫助掩飾、隱瞞犯罪所得的故意，認定同時構成兩罪按想象競合從一重罪處理于法無據。如果認定周某、王某掩飾、隱瞞犯罪所得罪名成立，后續“黑吃黑”的行為是對既有掩飾贓款的侵占行為，也不能同時構成詐騙，同樣違背二人預謀非法占有贓款詐騙的案件事實。

最后，一審判決中還寫到“被告人葉某、張某在共同犯罪中起次要和輔助作用，是從犯，依法予以從輕、減輕處罰。”只有將被告人葉某、張某實施幫助取款的行為認定為上家甲等詐騙團伙的共犯，才可認定他倆為從犯。如果認定二人行為屬于掩飾、隱瞞犯罪所得，二人的行為則起到關鍵作用。并且由于周某、王某僅滿足詐騙罪構成要件，此時會出現葉、張二人系掩飾、隱瞞犯罪所得罪的從犯，而沒有該罪主犯的悖論。因此，二審判決支持抗訴意見對葉、張二人的行為定性依法改判是正確的。

（三）周某、王某二人“黑吃黑”私吞贓款行為性質的認定

二審判決改變起訴指控及一審的結論，改判王某為掩飾、隱瞞犯罪所得罪，維持周某詐騙罪的認定。雖然維持一審對于周某詐騙罪的判決，但論證過程也存在問題。二審判決認定王某不構成詐騙罪的理由為“王某僅與周某單線聯系，周某的供述未提及曾告知王某幫助轉移的是詐騙贓款”。維持周某構成詐騙罪的理由，也是在案證據能夠認定周某明知上家實施詐騙行為予以轉移贓款，周某的詐騙罪是與上家甲構成詐騙共犯。不難發現，二審法院以是否明知上家贓款的性質為基礎來判定周、王二人行為性質，而忽略了周、王二人系以“黑吃黑”方式私吞贓款的行為特征。

“黑吃黑”并非刑法上的概念，是對于以非法手段針對非法行為進而獲取利益的俗稱。具體構成何種犯罪，應嚴格按照犯罪構成要件予以認定，可能涉及敲詐勒索、詐騙等罪名。因此，只有準確認定本案中，周、王二人“黑吃黑”的類型，才能對二人的行為定性作出精準判定。

1.在案證據能夠證實的一點就是周某在與葉某、張某商量幫助轉移上家贓款后，落實贓款轉移前，就產生了與王某共同私吞這筆贓款的目的? [4] 。也就是二人事前就商議假借所謂“洗錢”的名義，行私吞贓款之實。換言之，虛構幫助洗錢的事實僅僅是二人私吞贓款的幌子。王某雖然只與周某單線聯系，未與詐騙上家直接對接，但周、王二人對于以虛假洗錢名義，后私吞贓款的詐騙犯罪計劃已經達成共謀，并且按照此計劃實施了私吞贓款的行為。此時，周、王二人“黑吃黑”，系一種“騙中騙”的行為，完全符合詐騙罪的構成要件，應以詐騙罪定罪處罰。這里需要注意的是，周、王二人構成的詐騙罪是一個獨立的詐騙罪，并不是詐騙上家的共犯。因為此時周、王二人騙取的是詐騙上家的贓款，詐騙上家恰恰是被害人，而非共犯人。故二審法院認為王某僅與周某單線聯系，沒有與上家聯系，不明知洗錢贓款的性質是詐騙，從而否定詐騙罪的成立，是混淆了王某構成詐騙罪的依據是對贓款的再一次“詐騙”，并非事前明知他人實施詐騙，而通謀予以幫助轉移贓款的情形。此時周、王二人是對贓款的詐騙，至于贓款是何種性質已經無關緊要，因為我國刑法對詐騙罪的對象并不排斥贓款，贓款本身成為周、王二人實施的另一個獨立詐騙犯罪的侵害對象。同理，周某構成詐騙罪是“騙中騙”的獨立詐騙評價，并非二審法院論證的屬于詐騙上家的詐騙共犯。這也是起訴指控與一審判決認定周、王二人構成詐騙罪但不認定為從犯的依據。

2.二審判決以周某構成詐騙上線甲的共犯，但以周某截留贓款并私吞行為，屬詐騙罪的延續，從而否定周某構成詐騙從犯。雖然結論是正確，但是理由值得商榷。首先，如果按照二審法院論證思路，周某系構成詐騙上家的共犯，但周某在詐騙上家具體實施詐騙被害W公司的詐騙核心環節并未參與，僅僅參與轉移詐騙贓款的行為。根據司法實踐，此種未參與具體實施詐騙行為，僅參與幫助轉移贓款一般可按從犯論處。其次，二審判決將周某私吞上家詐騙贓款的行為視為詐騙的延續，同樣產生邏輯悖論。私吞行為本身致使上家的詐騙目的落空。周某的行為更是打破了上家原有的詐騙犯罪計劃，使贓款失控，詐騙延續無從談起，其所實施的行為是一個新詐騙的開始，是對先前詐騙的阻斷。這也是為什么周某不與上家構成詐騙共犯的理由。因二審判決未能正確區分本案實質存在兩個獨立的詐騙構成，導致在“騙中騙”的黑吃黑案件中，對于主從犯的認定存在說理障礙。如對于葉某，二審改判為詐騙罪，定性準確，葉某幫助上家尋找下家提供銀行卡轉移詐騙贓款，賺取抽成，并將贓款取現交給上家，進而認為其在共同犯罪中起主要作用。但對另一中間介紹人張某，則認定系起次要輔助作用的從犯。通過比較不難發現，葉某的行為核心與張某本質是一致的，即幫助上家尋找下線轉移詐騙贓款。從本案的另一方面來看，假設沒有周、王二人的私吞行為，本案上家的詐騙贓款轉移成功與否，取決于葉某與張某能否配合成功，每個人都完成自己的行為。從某種意義上，葉某行為的成功與否，至少在本案先取決于張某的行為。但二審判決將葉某與張某一樣認定為從犯，評判有失公允。

最后，對于周、王二人實施獨立的針對贓款的詐騙行為，因事前共同商議，并且分工明確，由周某負責聯系贓款上家，王某提取用以騙取贓款的銀行卡，且事成后二人共同分贓，在整個詐騙的過程中作用地位相當，不應區分主從犯。這是起訴指控不認定周某、王某二人為詐騙從犯，葉某、張某為從犯（針對上線甲而言）的原因，而二審判決通過論證周某行為系上家詐騙行為的延續，否認從犯的認定，實屬緣木求魚。

綜上，周某、王某事前通謀，通過黑吃黑的方式，實施騙中騙，對他人詐騙贓款，以虛構幫助轉移贓款的名義，侵吞贓款，系對詐騙分子的詐騙，依法應獨立構成詐騙罪，周、王二人行為作用相當，不應區分主從犯。因詐騙數額特別巨大，均應在10年以上有期徒刑量刑，一審判決定性準確，量刑適當，二審對于王某的改判有誤。葉某明知他人實施電信網絡詐騙幫助他人尋找下線轉取詐騙贓款，張某事前明知他人實施詐騙行為與他人商議充當介紹人幫助尋找轉取贓款人員，雙方在詐騙行為實施前均予以通謀，滿足事前與詐騙分子通謀而幫助轉移贓款的規定，依法應認定為詐騙罪共犯。因二人僅實施幫助詐騙分子取款行為，相比于具體實施詐騙行為的上家而言可認定詐騙從犯。一審判決定性錯誤，二審改判定性準確，但沒有區分主從，沒有將葉某認定從犯有誤。