上訴案件發回重審后變更起訴可否加刑

李子楓

[案情]被告人王某以給被害人孩子辦理上學及教育局長家中有事為由多次騙取被害人董某某錢款合計人民幣60萬元，同案韓某某冒充教育局領導以中間人身份提供幫助。一審檢察機關對韓某某僅以其直接參與或經手的20萬元作為犯罪數額提起公訴，一審法院予以認可，以詐騙罪判處韓某某有期徒刑三年三個月，并處罰金5萬元。經上訴，二審法院以事實不清為由發回重審。后檢察機關變更起訴，認為韓某某在整個犯罪過程中均起到了幫助作用，應對全案60萬元承擔刑事責任。原審法院以變更起訴后的犯罪數額改判被告人韓某某有期徒刑5年，并處罰金20萬元。

本案的爭議焦點主要圍繞上訴案件發回重審后，檢察機關變更起訴，增加指控犯罪數額，能否加重原判量刑？

[速解]筆者認為，本案中原審法院在檢察機關變更起訴后，加重對原審被告人量刑，屬于變相違反“上訴不加刑”原則，明顯不當，理由如下：

第一，不應混淆“變更起訴”與“補充起訴”的適用條件及對訴訟結果的效能差別。對被告人上訴、人民檢察院未提出抗訴的案件，最高法關于刑訴法的解釋第327條規定了“上訴不加刑”的例外情形，即有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的，可以加刑。但需要注意的是，此處的“補充起訴”與本案的“變更起訴”在適用條件和對最終判決結果的影響上均存在明顯差異。本案中的“變更起訴”僅就韓某某涉嫌犯罪的數額進行了調整，對指控其參與幫助王某實施詐騙董某某的主體犯罪事實沒有變更，不屬于“補充起訴”的范疇，故不符合“上訴不加刑”的例外情形，亦不能加重量刑。

第二，上訴案件發回重審后“新的犯罪事實”并非等同于“新指控的犯罪事實”。上訴案件發回重審后能否加刑的關鍵在于如何準確界定“新的犯罪事實”。理論上，它屬于遺漏的罪行或新偵查的事實，且應完全獨立于原指控事實。辦案中，可以參照數罪并罰案件中處理漏罪或犯新罪的標準予以認定，即“新的犯罪事實”拋開原審判決亦可單獨成案起訴。結合本案，檢察機關對韓某某的指控看似增加了幫助王某騙取董某某另40萬的犯罪事實，但究其本質并沒有與原起訴事實相脫離，而是包含在內的，甚至在“變更起訴書”對韓某某的犯罪事實表述中沒有絲毫超過原指控事實的“多余行為”，此處“新指控的犯罪事實”并非系原起訴遺漏，而是針對原指控事實中對韓某某如何定性的“另一種處理意見”，顯然不屬于“新的犯罪事實”，即不具備上訴案件發回重審后可以加刑的前提條件。需要特別強調的是，即便“新指控的犯罪事實”確與原起訴書指控事實無關，但如果該事實在原審起訴時已經存在且本應一并起訴，僅因檢察機關人為遺漏或疏忽而未予起訴的，發回重審后亦不能認定為“新的犯罪事實”。

筆者認為，“上訴不加刑”原則系當前刑事司法實踐“權力限縮”和“權利擴張”訴訟結構優化的典型體現，其本質在于將上訴權法律擬制為被告人的“可期待利益”，同時最大限度排除司法機關“變相加刑風險”，但其并未對案件事實認定的實體公正設置“糾錯禁止”條款。就本案而言，檢察機關為確保案件事實認定準確，勇于自我糾錯、變更起訴的做法無可厚非，但由此引發的訴訟結果不應以犧牲個案當事人的上訴保障權為代價。其實審判機關在采納檢察機關實體變更意見的同時，完全可以依法糾正原判所認定的涉及韓某某部分的犯罪事實，只要在判決結果上確保不高于原審判決的刑罰即可。此外，即便檢察機關后續提出抗訴，針對本案同一犯罪事實，二審亦不可加重原判量刑。