內外合謀，空手套取改制企業資產用于出資行為的分析

萬滋勝

[案情]2000年下半年，某縣魚躍麻紡廠改制，擬價1500萬元對外整體出售，時任縣供銷社副主任的方某某參與了此項工作。該麻紡廠客戶龔某某得知此事后，與方某某聯系，意向購廠。后有關部門在方某某的協調下同意將該麻紡廠，以1000萬元的價格轉讓給龔某某。

期間，龔某某與方某某簽訂合同，在魚躍麻紡廠原地址成立合營公司。雙方約定：合營公司的投資總額為1000萬元，由雙方各出資500萬元，各擁有50%的股份;其中，龔某某受讓魚躍麻紡廠資產后，付魚岳鎮麻紡廠500萬元;方某某將承包經營魚躍麻紡廠期間，以個人私房擔保在建行貸款500萬元轉貸給合營公司。

2001年2月，龔某某與方某某以魚躍麻紡廠的固定資產等實物資產在工商局注冊成立了某縣合營公司，注冊資本1000萬元，均為實物出資，注冊登記為方某某、龔某某各出資500萬元各占50%的股份。

第一種觀點認為：方某某構成受賄罪。在本案中，成立合營公司的資產來源系龔某某收購的資產，所有權在龔某某，方某某未實際出資，后收受龔某某所贈500萬元出資額，其行為構成受賄罪。

第二種觀點認為：方某某不構成受賄罪。在成立合營公司之前，龔某某與方某某簽訂了合營公司的出資協議，明確了各自在合營公司的出資方式和出資比例，因此成立合營公司出資的1000萬元實物資產應當是龔某某和方某某各占50%，屬于民法意思自治。

[速解]筆者認為方某某構成受賄罪，理由如下：

收受干股的行為是否構成受賄，關鍵在于確定行為人是否具有“未實際出資而享受股份”，并且利用職務上的便利給他人謀取了利益，實施了權錢交易？如能確定，則該行為就不能納入民事意思自治范疇，必須用刑法進行規制。

其一，麻紡廠的資產打包出售給龔某某，該交易行為在民法上成立，龔某某何時出錢，支付對價，沒有規定。因此，合營公司的出資，可以認定為龔的財產。換言之，雖然方某某和龔某某兩人聯手空手套白狼，但龔某某與縣政府簽訂了資產受讓合同，政府只會向龔某某索要債務，也就是說注冊合營公司的資產與方某某無關。

其二，方和龔簽訂的出資協議成立合營公司的時間是2001年，當時適用的《公司法》關于注冊資本制度實行“實繳制”。 方某某將500萬的個人貸款轉貸給合營公司，作為出資;其出資形式，不符合《公司法》的規定，并且出資協議簽訂的出資組成與實際驗資不一致，該協議屬無效合同。此外，該出資協議雖然約定了方某某的出資義務，但方某某均未實際履行。在合營公司成立之后的經營過程中，方某某也未個人投資，而是以合營公司的名義向外借款投入經營并最終由公司償還借款。據此，基于出資協議無效及沒有實際履行，方某某的行為應當評價為沒有實際出資。

其三，方某某作為國家工作人員代表政府參與企業改制，在里面穿針引線，利用了職務便利，為他人、為自己謀取了利益。本案中，如果沒有方某某的穿針引線，龔某某不可能空手套得轉制企業資產。如果沒有方某某利用職務便利提供的幫助，龔某某也不可能讓其坐享50%的干股。