量的防衛過當的界限

李磊

摘 要：日本最高法院平成20年6月25日決定通過否定量的防衛過當的成立，將兩暴行進行分開評價，將符合正當防衛的第1暴行完全排除在犯罪事實的成立之外，只對第2暴行進行評價，這在量刑上優于整體評價，有利于被告人。與此相類似的兩個案件，日本最高法院卻承認了量的防衛過當，將兩暴行作為整體評價。對此，日本刑法理論界展開了深入的討論。我國可以借鑒日本防衛過當的區分制度，引入分開評價，將不具可罰性的正當防衛行為排除在犯罪事實的成立之外，有效避免我國防衛過當整體評價帶來的量刑上的不均衡，從而有利于被告人。同時，借鑒日本刑法理論，僅將分開評價的第2暴行認定為防衛過當，在量刑上酌情予以減免刑罰，進一步完善我國的防衛過當制度。

關鍵詞：量的防衛過當 分開評價 整體評價

“于歡案”到“于海明案”，從“淶源反殺案”到“趙宇正當防衛案”，從“最高檢發布第十二批指導性案例”到“張軍檢察長的報告贏得人大代表陣陣掌聲”，都體現了檢察機關的擔當，也使正當防衛這一曾經淪為“僵尸條款”的制度在不斷被激活，讓“法無須向不法讓步”的正義理念深入人心。但正當防衛作為最重要的違法性阻卻事由，在司法適用中仍面臨著不少難題，是否超過防衛限度以及超過后如何來評價歷來是爭議的難點問題。日本刑法理論將超過防衛限度的防衛過當進一步區分為質的防衛過當和量的防衛過當。[1]我國刑法理論并未進行這樣的區分，從而使司法適用面臨著一定的難題。本文以日本最高法院平成20年（2008年）6月25日的決定（以下簡稱“本案”）為切入點，來分析日本量的防衛過當的限度問題，以期對我國的司法實踐有所啟示。

一、案情簡介[2]

和乙、丙在一起的甲（76歲）把被告人X（64歲）叫住，“等一下，有事”，因甲以前曾找碴兒對被告人X施加過暴行，雖然認為這次也會找碴兒被打，但還是和甲一同來到B處，甲突然開始毆打被告人X，此時，乙和丙就在B處附近，被告人X為了避免發生以1對3的情況，一邊對乙們進行了“我是流氓”等的恐嚇，一邊開始還擊，此時，甲拿起現場的鋁制的煙灰缸（直徑19cm，高60cm），向被告人X砸了過去，被告人X一邊躲開扔過來的煙灰缸，一邊毆打因投擲煙灰缸反作用而體勢變形的甲的臉部，甲從頭部落下跌倒，后頭部撞到了鋪著瓷磚的地面，仰面倒地后失去意識一動不動（第1暴行）。被告人X充分認識到了甲已經失去意識一動不動仰面倒地的事實，但是，由于過于激憤，說“不要小看我，不是要打贏我嗎？”等，用腳踢踩甲的腹部等，還用膝蓋撞擊腹部等施加暴行（第2暴行）。之后，甲被救護車送往附近的醫院，6小時后，因第1暴行導致顱骨骨折伴隨的蛛網膜下出血而死亡。另外，第2暴行的結果，造成了甲的肋骨骨折、脾臟挫傷、腸系膜挫傷等傷害。

一審法院（靜岡地沼津支判平成19年8月7日）認為被告人X為了保護自己的身體，有防衛的意思，第1暴行可以認定為正當防衛，甲摔倒以后急迫的不正防衛結束，被告人X以專門加害的意思對甲施加了用腳踢踩等暴行，第2暴行的防衛行為性不能被承認，此時，把兩暴行進行整體評價，作為一個防衛過當認定傷害致死罪的成立，判處被告人X有期徒刑3年6個月。

二審法院（東京高判平成19年12月25日）認為第1暴行成立正當防衛，第2暴行不具有防衛的性質，因第1暴行和第2暴行在甲侵害的繼續性和被告人X防衛的意思上，性質明顯不同，因此，兩暴行之間的關系應被斷絕，此時，把兩暴行“作為一個整體來評價缺乏基礎”，應把兩暴行分別進行評價，被告人X應對第2暴行產生的傷害限度承擔責任，認定傷害罪的成立，判處被告人X有期徒刑2年6個月。

辯護人認為第1暴行和第2暴行作為整體評價是自然的，既然第1暴行承認正當防衛，全體都應承認正當防衛為理由提出上訴，但最高法院認為辯護人的上訴理由不符合《日本刑事訴訟法》405條上訴理由，因此，依據職權駁回上訴。

二、日本最高法院裁判要旨[3]

因第1暴行跌倒的甲，對被告人X已經沒有繼續侵害的可能性，被告人X也已經認識到上述事實，基于專門攻擊的意思進行了第2暴行，很明顯第2暴行不滿足正當防衛的要件。并且，兩暴行雖然存在時間上和地點上的連續性，但因對甲侵害的繼續性以及被告人X防衛意思的有無上，性質明顯不同，被告人X對處于不能抵抗狀態的甲進行了相當激烈的第2暴行，兩暴行之間應該斷絕，對急迫不正的侵害進行繼續反擊，那個反擊不能認定為量的過當。因此，把兩暴行進行整體評價，認定一個防衛過當的成立并不相當。符合正當防衛的第1暴行，不應按犯罪來處理。第2暴行，正當防衛自不待言，連討論防衛過當的余地都沒有，由此對甲造成傷害，被告人X應承擔傷害罪的責任。

三、案件評析

（一）分開評價抑或整體評價

對于繼續侵害中的反擊行為可能構成防衛過當的問題，理論上和實踐中基本是沒有爭議的;存在爭議的是侵害結束之后的反擊行為到底應該如何定性的問題，是作為量的防衛過當進行整體評價還是分開評價成為爭議的焦點。對于量的過當是否適用《刑法》第36條第2款[4]，也存在著一定的爭議。

本案是日本近年來關于是否成立量的防衛過當討論最多的案件，也是日本分開評價的典型案例。本案中最高法院的決定否定了整體評價，認為把兩暴行作為整體評價，認定一個防衛過當的成立并不相當，從而沒有將繼續反擊的第2暴行認定為防衛過當中量的過當。但是，卻在與此類似的最決平成21年（2009）2月24日的決定[5]（以下簡稱“平成21年決定”）中又肯定了整體評價。這兩個案件有諸多相似之處，比如都是前后兩個暴行，被害人死傷的嚴重后果都是由第1暴行造成的，時間上和地點上都存在連續性，唯一不同的是本案中被告人認識到被害人沒有繼續侵害可能性的情況下，實施了第2暴行，不具備正當防衛的主觀要件，而平成21年決定中被害人處于反擊困難的狀態下實施的第2暴行，最高法院認為第2暴行與第1暴行有共同的防衛意思，所以應該進行整體評價，而不應分開評價。能否將第1暴行和第2暴行進行整體評價，取決于被告人對兩暴行是不是基于同一個防衛意思。[6]前田雅英教授認為：盡管客觀上急迫不正的侵害已經結束了，但是防衛人誤以為侵害仍在繼續，于是出于同一防衛的意思實施進一步的反擊時;或者一方面認識到侵害已經結束，另一方面在極度恐懼、興奮之余，由于所謂的勢頭過猛而實施的進一步反擊時等，在日本也被作為一連串的整體行為來把握。[7]

最高法院在昭和34年（1959年）2月5日判決[8] （以下簡稱“昭和34年判決”）中把侵害進行中的第1暴行和侵害結束后的第2暴行作為一個整體來考察，首次承認了量的防衛過當。[9]這個案例也和本案極其相似，唯一的不同在于昭和34年判決中的被告人是出于恐懼等實施了第2暴行，而本案中被告人是由于激憤而實施的第2暴行，這兩者的界限極其微妙，實踐中有時很難區分，但日本最高法院卻做出了完全不同的認定。量的防衛過當成立的前提是繼續性侵害存在且具有同一個防衛意思，才可以進行整體評價，否則就要像本案這樣將兩暴行進行分開評價。日本司法實務中往往通過寬松解釋侵害的結束時點，能夠作為質的過當來處理，但本案中這樣的案例，難以認為侵害在繼續。[10]

（二）量刑上存在的問題

本案中一審法院把兩暴行進行整體評價，作為一個防衛過當認定傷害致死罪的成立，判處被告人有期徒刑3年6個月。二審法院把兩暴行進行分開評價，認定第1暴行符合正當防衛，不應按犯罪來處理，被告人只對第2暴行產生的傷害限度承擔責任，認定傷害罪的成立，判處被告人有期徒刑2年6個月。這里就出現了一個有趣的現象，一審法院認定防衛過當犯罪情節應該更輕，二審法院認定傷害罪情節應該更重，同時不適用《日本刑法》36條第2款，反而判處的刑期更短。基于這種量刑上的不均衡，日本有學者主張為了避免出現這種現象，應把整體評價的觀點貫徹到底才更容易被理解。[11]其實，出現這種現象的主要原因是本案中被害人的死亡原因是第1暴行造成的，應該說這種分開評價更科學，也更有利于被告人。假如死亡原因是由第2暴行造成的，這種量刑上的不均衡也許就不會成為問題。還有一點需要注意的是，如果出現死亡或者傷害的結果無法判定是由第1暴行還是由第2暴行造成的，此時應該如何認定呢？比如昭和34年判決這樣無法確定死亡原因是由第1暴行還是第2暴行造成的情況下，最高法院進行了整體評價，此時按照“存疑有利于被告”的原則來認定更為合理。山口厚教授認為：無法舉證究竟是由哪一個暴行造成了死亡等更重結果的情形，根本就不應該就重結果追究刑事責任。[12]松田法官也肯定了這一觀點，“正當防衛性的行為”在量刑上與正當防衛行為同樣處理，“獨立分析時，結果是由作為防衛行為相當性得到承認的第1暴行造成的，還是由相當性得不到承認的第2暴行造成的，無法清楚證明時，應該根據‘存疑時有利于被告的原則，按照第1個暴行來處理。”[13]另外，“即使罪名是傷害致死罪，在量刑時，實質上應該只就第2暴行追究刑事責任。”[14]佐伯仁志教授對此持批判的態度：“將正當防衛行為認定在犯罪成立的事實中，在量刑中，又認為這樣的行為是合法的，必須被置于考慮之外。‘雖然合法卻違法，雖然違法卻合法的說法過于難懂了。”[15]

平成21年決定在量刑上也存在這樣的問題，將原本屬于正當防衛不應被處罰的第1暴行，也認定在犯罪事實中，認為只要作為有利情節予以考慮即可。在整體上評價為防衛過當，存在著這樣的疑問：“既然連不可罰的第1暴行也包含在處罰對象中是有問題的，就應該從屬于防衛過當的整體事實之中，排除不成立犯罪的第1暴行，僅止于就第2暴行肯定暴行罪的防衛過當。”[16]這是山口厚教授提出的一種全新觀點，這種觀點值得我國司法實踐借鑒。

以上分析表明，在持續性侵害案件和量的過當案件之間，在正當防衛的第1暴行發生嚴重后果的場合進行整體評價，成立重罪這一點有問題，從而指出了整體評價的界限。[17]

（三）侵害的繼續性問題

本案中之所以將兩個暴行進行分開評價，主要是第1個暴行已使甲失去了繼續對被告人實施侵害的可能性，并且被告人已經認識到這一點，仍繼續實施了第2暴行，此時已經沒有成立正當防衛的主觀要件的防衛意思。這也是最高法院認為應該將兩個暴行進行分開評價的最主要原因。只有當被告人認識到存在繼續侵害的可能性時，進行第2暴行，一連串的防衛行為作為整體欠缺相當性的場合才有可能被認定為量的過當，這是量的過當案件和繼續性侵害案件所面臨的共同問題。繼續性侵害是正當防衛作為違法性阻卻的前提，只有這一點被肯定的情況下才能討論防衛行為相當性的有無，此時，進行整體評價還是分開評價才會成為問題。[18]對急迫不正的侵害多次實施反擊行為的過程中超過了必要限度的情況下，將多次反擊行為作為整體上針對一個急迫不正侵害的防衛行為來評價時，應該把反擊行為一體性來把握。但是，第1個暴行和第2個暴行在具體樣態上存在明顯不同時，應該分開評價，第1個暴行滿足正當防衛的條件下，只能評價第2暴行。[19]

（四）刑罰的減免根據

在日本防衛過當刑罰的減免根據有三種學說：一是違法減少說，該說認為，由于存在正當防衛的防衛狀況，減少了攻擊者的要保護性，這一部分正好減少了防衛過當的違法性;二是違法與責任減少說，該說在違法減少說的論據之上，另加入了因屬于緊急行為而得以減少責任這一理由;三是責任減少說，該說認為，因緊急行為之時的心理動搖（恐怖、驚愕、興奮、狼狽）而減少責任。[20]即面對緊急事態，因為精神上的波動，難免會實施過激行為，因而主張從期待可能性的減少中，尋求防衛過當的刑罰減免根據。[21]本案中被告人實施第2暴行時已經不存在作為防衛過當的刑罰減免根據的責任減少要素，即不存在精神動搖的狀態。在此意義上，按照責任減少說，那是當然且妥當的結論。[22]在學說上，支持減免的根據為責任減少說的論者，即第2暴行時心里的狼狽、動搖等異常的心理狀態持續的場合，另外，支持違法責任減少說的論者，認定第1暴行和第2暴行的連續的一體性（違法減少）以及心理壓迫狀態的繼續性（責任減少）的情況下，作為防衛過當的刑罰減免值得實體上的認定，肯定量的過當的成立。[23]在量的過當的情況下，不能承認違法減少，因此，如果根據違法減少說，便不能適用《日本刑法》第36條第2款。[24]在量的過當案件中有的不承認防衛過當的成立，比如本案就是否定量的防衛過當的典型案例，從而在結論上否定進行整體評價，從“把兩暴行作為整體評價，作為一個防衛過當的成立不相當”的表述，我們不難推出進行整體評價認定防衛過當的成立要以相當為前提。根據判例，進行整體評價，肯定防衛過當的成立也很多，如昭和34年判決，平成21年決定，最高法院平成6年（1994）12月6日決定（刑集第48卷第8號第509頁）等。

四、對我國正當防衛制度的啟示

正當防衛與防衛過當的認定一直都是司法實踐中的難點問題，我國《刑法》第20條第2款規定了防衛過當，但我國刑法理論上并未區分質的防衛過當和量的防衛過當，為了正確認定司法實踐中的防衛過當行為，準確定罪量刑，我國可以借鑒日本刑法理論上關于防衛過當制度的這種區分，將防衛過當進一步分為質的防衛過當和量的防衛過當，從而引入分開評價。

我國司法實踐中對于防衛過當的認定，基本上都是從整體上進行評價的，將原本不可罰的正當防衛行為認定在犯罪成立的事實中，在量刑時作為有利情節予以考慮，這存在明顯的弊端，不可避免的出現量刑上的不均衡。本案中將兩個暴行分開評價，為我們提供了一個全新的視角，即在整體考察的基礎上，進行分開評價，將不可罰的正當防衛行為排除在犯罪成立的事實中，只對過當行為進行評價，從而避免量刑上的不均衡。這有利于正確定罪量刑，也有利于對被告人的保護，同時，避免出現“雖然合法卻違法，雖然違法卻合法”這種讓人難以理解的問題。當進行分開評價時，無法區分被害人的嚴重結果是由正當防衛行為還是由防衛過當行為造成時，按照“存疑有利于被告”來處理，作有利于被告人的解釋。之所以這樣處理，是因為防衛過當本身就與一般的故意傷害等行為存在明顯區別，在面對突如其來的侵害時，要求被告人冷靜判斷并在相當的范圍內進行防衛，難免有強人所難之嫌。

更值得我們關注的是山口厚教授的全新觀點，將不可罰的第1暴行排除出防衛過當的整體事實，只對第2暴行評價防衛過當。按照這種觀點，平成21年決定將只肯定暴行罪的防衛過當，同時適用《日本刑法》第36條第2款。這是對被告人非常有利的觀點，也更符合防衛過當的本質。這種思考方式為我們開啟了一個新思路，對于我國司法實踐具有重要的借鑒意義。

此外，本案與昭和34年判決、平成21年決定極其相似但卻做出了不同的評價，根本原因在于施加第2暴行時的主觀心態，這再次提示我們每個案件都是一個全新的案件，都具有其獨特性，因此，案件事實的調查就顯得至關重要，其直接決定著案件的定性。

注釋：

[1] 日本刑法理論將防衛過當分為兩種：一是急迫不正的侵害繼續進行中所實施的防衛行為本身超過了必要的限度，稱為質的防衛過當，是典型的防衛過當行為;二是急迫不正的侵害結束后又實施了反擊行為（追擊行為），稱為量的防衛過當。參見[日]佐伯仁志：《刑法總論的思之道·樂之道》，于佳佳譯，中國政法大學出版社2017年版，第136頁。

[2] 案例來源于日本最高法院官網：http：//www.courts.go.jp/saikosai/index.html，2019年9月20日訪問。最高法院平成20年（2008年）6月25日第一小法庭的決定（刑集62卷6號1859頁，判時2009號149頁，判1272號67頁）。

[3] 同前注[2]。

[4] 《日本刑法》第36條第2款規定，“超過了防衛限度的行為”，即為防衛過當，可以根據具體情節酌情減輕或者免除刑罰。參見《日本刑法典》（第2版），張明楷譯，法律出版社2006年版，第20頁。

[5]參見[日]前田雅英：《量的過當與防衛行為的個數》，載《最新重要案例250刑法（第11版）》弘文堂2017年版，第58頁。最決平成21年（2009）2月24日刑集63卷2號1頁。案情簡介：乙在拘留所里，被關押在同一牢房里的甲按在桌子上，作為反擊，乙又把甲按在桌子上（第1暴行）。此時被按在桌子上的甲處于反擊和抵抗都困難的狀態，乙又用拳頭多次毆打甲的臉部（第2暴行）。一審法院認為：第1暴行對甲實施的急迫不正侵害的防衛手段是相當的，但是，第2暴行已經超過了作為防衛手段的相當性的范圍。因此，將第1暴行和第2暴行作為整體，應該評價為一個防衛過當行為，構成防衛過當成立傷害罪。辯護人認為：本案的傷害是由沒有違法性的第1個暴行造成的，因此，即使第2暴行超過了作為防衛手段的相當性的范圍，防衛過當也不可能構成傷害罪，而是暴行罪，以此提出上告。最高法院認為：“被告人乙對被害人甲施加的暴行是針對急迫不正侵害的一連串的整體暴行，這是基于同一防衛意思的行為，因此，作為整體考察，作為一個防衛過當成立傷害罪。辯方指出的情況作為對被告人乙有利的情況來考慮就足夠了。”

[6] 量的過當情況下的防衛意思與通常意義上的防衛意思是有區別的。侵害結束之后的反擊行為下，行為人的認識有兩種情況：一種是認識到了侵害結束，另一種是沒有認識到。在前一種情況下，行為沒有通常意義上的防衛意思，以防衛意思開始實施的防衛行為只是在同一動機下繼續進行著。而后一種情況本來就屬于誤想防衛。同前注[1]，第142頁。

[7] 參見[日]前田雅英：《刑法總論講義》，曾文科譯，北京大學出版社2017年版，第247頁。

[8] 最判昭和34年（1959年）2月5日（刑集13卷1號1頁），簡要案情：甲深夜持大剪刀進入乙家，一邊用刀尖頂著乙的脖子，一邊說“殺了你這個東西”，乙隨手拿起身邊的斧子，給甲的頭部一擊（第1暴行），甲側身倒下，追擊態勢被打破，但乙出于恐懼又對甲的頭部砍了數下（第2暴行），甲因腦損傷而死亡。

[9] 同前注[1]，第140-141頁。

[10] 同前注[1]，第143頁。

[11] 參見[日]永井敏雄：《量的防衛過當》，載龍岡資晃編：《現代審判大系30卷》，新日本法規出版1999年版，第132頁以下。

[12] 參見[日]山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學出版社2018年版，第142頁。

[13] 參見[日]松田俊哉：《判解》，載《法曹時報》2010年第62卷11號，第3122-3123頁。轉引自[日]佐伯仁志：《刑法總論的思之道·樂之道》，于佳佳譯，中國政法大學出版社2017年版，第146頁。

[14] 同前注[13] 。

[15] 同前注[1]，第148頁。

[16] 同前注[12]。

[17] 參見[日]成瀨幸典：《防衛過當的成立與否》，載山口厚、佐伯仁志編：《刑法案例百選①總論（第7版）》，有斐閣2014年版，第57頁。

[18] 同前注[17]。

[19] 參見山口厚：《判評》，載《刑事法雜志》2009年第18號，第82-83頁。

[20] 參見[日]西田典之：《刑法總論》（第2版），王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第149頁。

[21] 參見[日]松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學出版社2014年版，第136頁。

[22] 同前注[20]，第151頁。

[23] 同前注[17]。

[24] 同前注[1]，第138頁。