我國P2P網(wǎng)絡借貸法律規(guī)制問題

朱力寧

[提要] 隨著現(xiàn)代信息網(wǎng)絡技術(shù)的發(fā)展和金融脫媒趨勢，互聯(lián)網(wǎng)金融成為金融體系中不可忽視的新興金融模式。而P2P網(wǎng)絡借貸作為互聯(lián)網(wǎng)直接融資方式，對于滿足自然人消費借貸需求和小微企業(yè)融資需求、發(fā)展普惠金融具有重大意義。本文通過梳理近幾年監(jiān)管政策，結(jié)合現(xiàn)實中存在的問題，從信息中介定位、信息披露、備案和與刑事犯罪的界限等方面，提出目前監(jiān)管存在的不足。

關(guān)鍵詞：P2P網(wǎng)絡借貸;信息中介;信息披露;備案

中圖分類號：D9 文獻標識碼：A

收錄日期：2019年11月20日

一、網(wǎng)絡借貸行業(yè)發(fā)展概況及問題的引出

P2P網(wǎng)絡借貸英文稱為 “Peer-to-Peer lending”，直譯為點對點借貸。P2P最早是一個計算機學理概念，在互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域是指分別有資金借貸需求的雙方主體通過互聯(lián)網(wǎng)交易信息聚合平臺實現(xiàn)資金融通小額借貸形式。P2P網(wǎng)絡借貸首先在英國產(chǎn)生，2005年，在倫敦成立的網(wǎng)上互助借貸公司Zopa標志著新型金融模式產(chǎn)生。中國首家P2P網(wǎng)絡借貸平臺——拍拍貸于2007年在上海出現(xiàn)。

由于爆炸式的發(fā)展積累的風險開始暴露，產(chǎn)生了一系列對社會有惡劣影響的事件。2015年末，e租寶涉嫌違規(guī)經(jīng)營為由停止平臺的運營，經(jīng)調(diào)查涉案金額高達700億元。借貸寶“裸條借貸”風波也引發(fā)社會廣泛關(guān)注。平臺攜款跑路、暴力催收和涉嫌非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等現(xiàn)象嚴重破壞了市場秩序。而隨著監(jiān)管措施的出臺，又出現(xiàn)了監(jiān)管套利的現(xiàn)象。

網(wǎng)絡借貸作為傳統(tǒng)金融體制的重要補充，有利于建立多層次寬領(lǐng)域的普惠金融體系，對于優(yōu)化金融市場資源配置也有重要意義。如何在互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新的同時防范金融風險，如何平衡金融便捷與投資者保護是我們反思現(xiàn)有監(jiān)管措施的出發(fā)點。

二、民間借貸定性下的監(jiān)管思路

通過檢索P2P網(wǎng)貸相關(guān)的論文，筆者發(fā)現(xiàn)在2014～2015年期間有大量研究P2P網(wǎng)絡借貸的文獻，主要通過對比歐美國家相關(guān)監(jiān)管措施以及沿著金融領(lǐng)域監(jiān)管思路提出相應的監(jiān)管措施。縱觀2016～2017年出臺的監(jiān)管文件，主要是參照金融領(lǐng)域監(jiān)管措施，強化信息披露、資金管理，進行備案，加強準入制度。然而互聯(lián)網(wǎng)公司不斷創(chuàng)新模式，監(jiān)管總是滯后，如同打補丁，哪里出現(xiàn)問題，立刻通過規(guī)章或規(guī)范性文件進行規(guī)制。

《指導意見》中提到，在個體網(wǎng)絡借貸平臺上發(fā)生的直接借貸行為屬于民間借貸范疇，受合同法、民法通則等法律法規(guī)以及最高人民法院相關(guān)司法解釋規(guī)范。《指導意見》將P2P網(wǎng)絡借貸歸屬于廣義民間借貸領(lǐng)域，并且由銀監(jiān)會進行監(jiān)管。

如果基于信息中介的定位，區(qū)別于銀行作為信用中介的借貸，將其定性為民間借貸符合法理。但筆者依次分析了《2017年網(wǎng)絡借貸年報》中成交量排名前10的網(wǎng)貸平臺，只有拍拍貸和洋錢罐完全屬于信息中介，其他平臺或者采用債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式，或者提供平臺擔保、剛性兌付等增信方式，而且目前銀監(jiān)會采取的監(jiān)管措施同樣按照金融監(jiān)管措施。

美國證券交易委員會推定P2P金融法律性質(zhì)為“非上市證券”，從而將其納入傳統(tǒng)證券監(jiān)管體系。而P2P網(wǎng)絡借貸的監(jiān)管也包含在這個金融監(jiān)管體系中，而且對于在P2P網(wǎng)絡借貸中的出借人和借款人給予與在其他借貸途徑中的出借人和借款人相同程度的保護。

以P2P的業(yè)務內(nèi)容來看，實質(zhì)是民間借貸和理財投資的結(jié)合。英美對于P2P網(wǎng)貸的監(jiān)管均有保護消費者權(quán)益的機構(gòu)參與。我國對P2P監(jiān)管最大的問題在于對于消費者保護不足，平臺動輒卷款上億跑路，使投資者蒙受巨大損失。投資者教育與知識普及方面也做得不夠。因此，應當完善投資者的救濟措施和風險預警機制，利用消費者保護協(xié)會和中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會開展投資教育，樹立風險意識和謹慎投資的意識，使廣大投資者擯棄保本和忽略風險追求高收益的心態(tài)。

三、債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式存廢

為了降低出借人承擔的投資風險，部分網(wǎng)絡借貸平臺會通過提供擔保或者進行債權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式參與到借貸雙方的合同法律關(guān)系中，不同于單純信息中介型平臺由出借人承擔借款人不履行債務的風險，其中部分信用風險轉(zhuǎn)移給網(wǎng)絡借貸平臺承擔。

宜信在債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式的復合中介型平臺中具有代表性。宜信借鑒了美國Zopa的模式并針對中國的網(wǎng)絡借貸狀況作出創(chuàng)新。宜信平臺對于借貸過程全程參與，決定著出借人和借款人之間是否形成借貸關(guān)系、借款利率。宜信通過線下的審核，對于借貸過程的主導有利于降低出借人的信用風險和平臺經(jīng)營風險。在債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式中，如果出借人與借款人之間對應的是同一筆借款，而且借款金額、期限、利率等要素都沒有改變，可以認為該債權(quán)轉(zhuǎn)讓符合《合同法》規(guī)定。但是當出借人與借款人并不一一對應，同時平臺對借款進行拆分組合，改變借款期限和利率之后，則將債權(quán)進行債券化，實質(zhì)是在從事金融業(yè)務，此時不再屬于《合同法》調(diào)整范圍，而應由《證券法》調(diào)整。此時，網(wǎng)絡借貸公司并不具有從事金融業(yè)務的資質(zhì)。在進行借款金額的錯配時，資金必然會由平臺進行保管，或者由第三方托管，平臺不再是信息中介，實質(zhì)性成為銀行一樣的信用中介。

雖然監(jiān)管層從《指導意見》開始就堅持信息中介定位，禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式，并且限期整改，但是目前采用債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式的平臺仍然占大多數(shù)。一方面，債券轉(zhuǎn)讓模式讓平臺實質(zhì)性參與借貸中，通過拆分期限和數(shù)額降低違約風險，提高交易量。另一方面，平臺的參與如果監(jiān)管不足會產(chǎn)生資金池。

在德國，網(wǎng)貸的債權(quán)讓與模式是最主要的操作模式。與中國P2P網(wǎng)貸實踐中的債權(quán)讓與模式相比較，德國的債權(quán)讓與模式至少有如下兩點不同：一是在形成債權(quán)過程中，是通過持牌商業(yè)銀行放貸給借款人形成債權(quán)，隨后直接將債券拆分數(shù)額后轉(zhuǎn)讓給投資人或者先轉(zhuǎn)讓給網(wǎng)貸平臺，再由平臺拆分數(shù)額后轉(zhuǎn)讓給投資人。而在中國的債權(quán)讓與模式中是通過無任何牌照的自然人作為專業(yè)放貸人出借資金形成債權(quán)。二是德國債權(quán)讓與模式中，債權(quán)讓與給投資者時，只拆分債權(quán)數(shù)額而不拆分債權(quán)期限。

德國債權(quán)讓與模式下通過商業(yè)銀行形成債權(quán)，然后該商業(yè)銀行再將該債權(quán)轉(zhuǎn)讓出去，原則上不存在合規(guī)問題。在德國的網(wǎng)貸債權(quán)讓與模式下，只要網(wǎng)貸平臺不取得客戶資金的所有或占有，那么網(wǎng)貸平臺就不需要申請金融產(chǎn)品投資中介牌照;對照中國的網(wǎng)貸實踐，自2014年開始網(wǎng)貸平臺的大量跑路、利用虛假標自融、非法吸存、集資詐騙等行為之所以成為可能，均是因為網(wǎng)貸平臺可以控制客戶資金。如果網(wǎng)貸平臺無法控制客戶資金，那么就不會發(fā)生平臺卷款跑路、挪用資金等行為。根據(jù)德國的監(jiān)管實踐，以及目前我國的行業(yè)現(xiàn)狀，筆者認為可以嘗試針對銀行轉(zhuǎn)讓的債券可以允許網(wǎng)貸平臺進行金額的拆分，但是禁止期限錯配。這樣既可以控制風險，也符合網(wǎng)貸平臺小額投資的特點，可以促進平臺的交易量，提高盈利水平。

四、信息披露義務的合理設(shè)置

2017年8月，銀監(jiān)會發(fā)發(fā)布了《網(wǎng)絡借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務活動信息披露指引》，要求披露網(wǎng)貸機構(gòu)備案信息和組織機構(gòu)信息，披露網(wǎng)貸機構(gòu)財務審計報告、重點環(huán)節(jié)審計結(jié)果、合規(guī)報告，還要披露撮合交易的信息等共計將近90項。履行上述強制信息披露義務，對于平臺會帶來巨大的成本。因為此成本的存在，額度較小的融資項目通過這種方式進行融資，便顯得得不償失。

德國在《德國小投資者保護法》中針對互聯(lián)網(wǎng)融資方式采取了豁免措施。通過設(shè)置小額豁免的方式，對符合特定條件的網(wǎng)貸項目豁免信息披露義務。小額投資豁免信息披露的方式限制了同一借款人可融資的額度，從而使得風險不會聚集，但也不妨礙初創(chuàng)企業(yè)以較少的成本通過網(wǎng)貸融資;另一方面通過限制同一投資者對同一項目的投資額度，使得每個投資者的風險均在可控范圍內(nèi)。在股權(quán)眾籌領(lǐng)域，美國也采用限制發(fā)行人融資總額度，投資者年度總投資額度來控制股權(quán)眾籌領(lǐng)域的風險。

筆者認為，對于P2P網(wǎng)貸領(lǐng)域應當通過限制單個借款人的融資額度，出借人出借資金額度等方式控制平臺風險，并且針對小額投資進行信息披露的豁免。而不是一味地強化信息披露的義務，這樣必然會提高平臺合規(guī)成本，最終提高了融資成本，使P2P平臺失去相對于銀行、小貸機構(gòu)具有融資成本低的優(yōu)勢。

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