合同法律風險與防范

劉耀國

摘要：隨著市場經濟的發展，交易愈加頻繁，合同成為規范交易雙方權利義務，防止法律風險的有效手段。但由于法制意識淡漠，大量合同注重形式訂立，而忽略了實質需求，導致合同約定與當事人需求并不完全契合，合同履行中糾紛頻發，嚴重影響了交易秩序和交易效率。本文從合同法理出發，結合合同法律的具體規定，逐一分析合同存在的主要法律風險，并提出行之有效的防范措施，以期對讀者有所裨益。

關鍵詞：合同? 協議? 法律風險? ?防范

中國歷史上長期使用的是“契約”概念，契約一詞最早見于《魏書·鹿悆轉》，載明“還軍，于路于梁話誓盟，契約即固，未旬，綜果降。”后契約的立約人在契文的左右兩契中間寫一個“同”字，然后從中間撕開，雙方各執一份，立約人雙方的契文上各有半個“同”字。如有爭議，便將兩契合并，“同”字合者，則為原契，“合同”一詞由此而來[1]。后又將“合”字與“同”字均寫在契書中間，兩契上各有兩字之一半，合同和契約逐漸發展成為同意詞。

中華人民共和國成立后，全面實行公有制，認為契約是私有制的產物，故立法推陳出新，使用“合同”取代了“契約”概念，契約概念逐漸淡出社會生活。合同的概念，我國法律作出了明確規定，《中華人民共和國民法通則》第八十五條規定，合同是當事人之間設立、變更、終止民事關系的協議。《中華人民共和國合同法》第二條規定，本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定。對于協議的概念，我國目前法律并未作出明確規定，2010年第6版《辭海》、2012年第6版《現代漢語詞典》均將協議解釋為：“國家、政黨或團體間經過談判、協商后取得一致意見。”那么，合同和協議如何區分，概而言之，有以下幾個方面：第一，概念不同。協議的概念比合同的概念寬泛，合同是一種協議，但協議未必是合同;第二，適用范圍不同。大到國際關系，小到婚姻家庭，均可適用協議，合同在民事領域常用于調整財產關系，不調整人身關系，如借貸、買賣、租賃等適用合同，而婚姻、撫養、監護通常適用協議。第三，內容不同。協議內容簡單、原則、概括，而合同內容則相對明確、詳細、具體。如戰略合作等框架性內容的適用協議，而具體業務則適用合同。第四，權利義務不同。協議雙方的權利義務多是同向的，如合伙協議;合同雙方的權利義務更多是對向的，如買賣合同。上述合同與協議的區分僅是對于通常情形的，并非嚴格的、絕對的。

合同的法律風險主要來源于兩個方面：一是合同文本的法律風險，二是合同管理的法律風險。本文并不針對特定類型的合同，而是圍繞一般合同逐一分析合同文本所面臨的各種法律風險，對于合同管理中的法律風險，暫不贅述。

一、合同主體不適格的法律風險

合同簽訂首先應確定相對人具備簽訂相應合同的民事主體資格，即具備民事權利能力和民事行為能力。民事主體分為自然人、法人和非法人組織，下面針對兩類主要的合同主體自然人和法人，判斷其是否具備民事權利能力和民事行為能力，非法人組織作為法律擬制主體，參照法人即可。

（一）自然人的主體資格

1.自然人的民事權利能力。自然人的民事權利能力是自然人依法享有民事權利承擔民事義務的資格，《中華人民共和國民法總則》第十三條規定，自然人從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。第十四條規定，自然人的民事權利能力一律平等。因此，對自然人而言，民事權利能力是固有的、均等的，無需進行識別判斷，在商事領域，通常也無需考慮特殊情形下的民事權利能力，如胎兒權益保護和死者的人格利益的保護問題。

2.自然人的民事行為能力。自然人的民事行為能力是自然人能夠以自己的行為依法行使權利和承擔義務，從而使法律關系發生、變更或消滅的資格。《中華人民共和國民法總則》第十七條規定，十八周歲以上的自然人為成年人。不滿十八周歲的自然人為未成年人。第十八條規定，成年人為完全民事行為能力人，可以獨立實施民事法律行為。十六周歲以上的未成年人，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。自然人簽訂合同應年滿十八周歲或年滿十六周歲，以自己的勞動收入為主要生活來源。

那么未成年人能否成為合同主體，《中華人民共和國民法總則》第十九條規定，八周歲以上的未成年人為限制民事行為能力人，實施民事法律行為由其法定代理人代理或者經其法定代理人同意、追認，但是可以獨立實施純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力相適應的民事法律行為。第二十條規定，不滿八周歲的未成年人為無民事行為能力人，由其法定代理人代理實施民事法律行為。未成年人并非不能為合同主體，但應通過其法定代理人實施或限制民事行為能力實施與其年齡、智力相應的民事法律行為。

3.自然人客戶主體資格識別。與自然人簽訂合同，自然人應提交合法有效的身份證明，通過身份證明開展身份核查工作：第一，通過與公安機關公民身份信息系統聯網進行身份核查，核實身份證件真實性;第二，通過公民身份信息系統照片、身份證照片與持證人進行比對，需確認為同一人員，如照片與持證人差異較大，可要求提供其他輔助證件或詢問核實有關身份信息;第三，年齡應滿十八周歲。具備上述三個條件，即可辦理相應業務。因民事法律行為復雜多樣，純獲利益的民事法律行為及與年齡、智力相適應的民事法律行為的判斷相對較為復雜，合同簽訂過程中，如合同相對人為未成年人，且無法確定是否為純獲利益或與年齡智力適應的民事法律行為，建議由其法定代理人代為簽訂。

（二）法人的主體資格

1.法人的民事權利能力。法人的民事權利能力是法人依法享有民事權利承擔民事義務的資格。《中華人民共和國民法總則》第五十七條規定，法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。第五十九條規定，法人的民事權利能力和民事行為能力，從法人成立時產生，到法人終止時消滅。因此，法人的民事權利能力為法人固有的權利，在法人成立之后，注銷登記之前均具備相應民事權利能力。法人民事權利能力的特殊情形為設立中法人的權利能力，設立中的法人因尚未成立，不具有法人資格，但仍具有一定民事權利能力，可以從事一定的民事活動。法人成立的，其法律后果由法人承擔，法人不能成立的，其法律后果由設立人承擔。

2.法人的民事行為能力。法人的民事行為能力是指法人能夠以自己的行為依法行使權利和承擔義務，從而使法律關系發生、變更或消滅的資格。對于自然人而言，從出生到成年，隨著年齡的增長，智力水平的提升，自然人需經歷意思表達能力，行為辨識能力，行為控制能力的成長過程，而法人作為擬制之人，其意思表達、行為識別、行為控制均是通過由特定程序選用的完全民事行為能力的自然人集體合意而成的，法人不存在意思表達、行為識別、行為控制能力成長的過程。那么，對法人而言，是否存在意思表達能力、行為辨識能力、行為控制能力的欠缺的情形，顯然是存在的，股東大會、董事會長期無法形成有效決議或法定代表人長期不履行職責或不能履行職責，導致法人長期不能形成任何有效決議，該法人民事行為能力將受到影響。《中華人民共和國公司法》第一百八十六條規定，清算期間，公司存續，但不得開展與清算無關的經營活動。公司財產在未依照前款規定清償前，不得分配給股東。有上述規定可知，當法人進行清算程序，其意思表達能力等受到法律限制，只能依照程序形成與清算活動有關的決議，此時如法人違反法律規定，開展經營活動，則該民事行為的效力將受到影響。

3.法人的主體資格識別。法人簽訂合同，應提交合法有效的營業執照、法定代表人證明及法定代表人身份證明或授權委托書或受托人身份證明、法人章程、股東大會或董事會決議等。通過上述資料開展法人的資格審查工作，具體如下：第一，核實法人主體資格的真實性，根據法人營業執照通過國家工商總局全國企業信用信息公示系統或其他系統核實該法人的真實性，未被吊銷或注銷營業執照;第二，法人作為擬制之人，無法像自然人一樣自由表達其意思，只能通過特定的自然人代表或代理，因此，法人應通過核實法定代表人證明、授權委托書或法定代表人、委托代理人的身份證明來核實代表或代理法人的自然人是否具備相應代表或代理權限;第三，代表或代理法人表達簽訂合同意思的自然人身份具有雙重性，首先是代表自身的自然人，其次還是法人的代表人和代理人，可以代表或代理法人表達其意思，那么，該自然人表達的意思究竟為其自身的意思還是法人的意思，需通過對法人章程、股東大會或董事會決議，核實法定代表人或委托代理人所表達的意思是否經過了法人意思的形成程序，即是否經過法律、行政法規、規章及章程規定的決議程序。如經過上述決議程序，則應為法人意思，如未經上述決議程序，則可能無法確定是否為法人的意思表示。第四，合同如需要當事人具備特殊主體資格的，還應具備相應特殊主體資格證書，如建設建工程施工合同施工方需具備建筑工程施工資質、消防工程施工方則需要具備消防工程施工資質等。

那么，法人對外簽訂合同未按照法律、行政法規、公司章程規定經股東大會或董事會決議，合同是否有效？該問題在司法實務中一直存在較大爭議，下面以最為復雜的公司對外擔保為例，司法實務中主要有兩種意見。第一種意見：公司對外擔保未按照法律、行政法規、公司章程規定經股東大會或董事會決議不影響合同效力。理由如下：首先，《中華人民共和國公司法》第十六條規定，公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議;公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。上述規定為公司法的管理性規定，旨在規范公司內部管理，不得約束公司之外的合同相對人。其次，《最高人民法院<關于適用中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第四條規定，合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據，《最高人民法院<關于適用中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第十四條規定，合同法第五十二條第（五）項規定的強制性規定是指效力性強制性規定，進一步明確縮小了合同因違反法律、行政法規的強制性規定而無效的情形。效力性強制性規定與管理性規定的區分主要包括兩點，法律、行政法規明確規定違反該規定將導致合同無效的，法律、行政法規雖然沒有明確規定違反該規定將導致合同無效，但合同履行將損害國家、社會公共利益的。公司法第十六條并未規定違法該規定將導致合同無效，而且，公司未經股東大會、董事會對外擔保損害的是公司利益，并非社會公共利益。因此，合同法第十六條并非效力性強制性規定，應為管理性規定。再次，如依據該規定認定合同無效，無異于要求所有市場交易主體在市場交易中審查交易相對人的公司章程、股大東會、董事會決議等內部管理制度，極大地增加了交易成本，嚴重影響交易效率和交易秩序。另外，公司章程、股東大會、董事會管理制度是公司自身制定的管理制度，完全由公司控制管理，交易相對人不宜迅速查閱或精準把握，由交易相對人在每筆交易前查詢上述資料浪費了大量的時間、精力，違背了市場交易的經濟原則。

第二種意見：公司對外擔保未按照法律、行政法規、公司章程規定經股東大會、董事會決議，法定代表人構成無權代表，相對人為善意的，構成表見代表，對法人發生法律效力，如相對人并非善意，則不構成表見代表，對公司不發生法律效力。公司法第十六條為防止法定代表人隨意代表公司對外提供擔保，損害公司利益，對法定代表人的代表權進行了限制。法定代表人未經授權，自然構成無權代表。但在相對人善意，法定代表人的行為構成表見代表的情況下，法定代表人越權與債權人簽訂擔保合同，對公司仍發生法律效力。反之，則對公司不發生法律效力。

“善意”是當事人訂立合同時的一種主觀心理狀態，無從分辨、證明，因此，民法上施行善意推定，行為人不違反法律法規的規定、不違反合同約定、不違背公序良俗，則應推定為善意。因此，如相對人不知道或者不應當知道法定代表人越權簽訂擔保合同，則應推定為“善意”。公司法第十六條對關聯擔保和非關聯擔保的決議機關作了不同規定，善意的判斷亦有所區別。第一，為公司股東、實際控制人等與公司有關聯關系的主體提供擔保，公司法第十六條明確規定須由股東會或者股東大會決議，未經股東會或者股東大會決議，構成越權代表。因此，債權人主張擔保合同對公司發生效力，應提供證據證明其在訂立合同時對股東大會決議進行了審查，決議所記載的內容符合公司法第十六條的規定，即在排除被擔保股東表決權情況下，半數以上股東表決同意。債權人能夠提供上述證明的，應認定構成善意。第二，公司為不具有關聯關系的其他主體提供擔保，公司法第十六條規定，由公司章程規定是股東大會決議還是董事會決議，只要相對人能夠證明其在簽訂擔保合同時對股東大會決議或董事會決議進行了審查，且決議記載內容符合公司法第十六條的規定，即可認定債權人善意。但是，對股東大會、董事會決議內容的審查一般限于形式審查，只要求盡到必要的注意義務，公司以股東大會、董事會決議系法定代表人偽造或變造、決議形式程序違法、簽章（名）不實、擔保金額超過法定限額等事由抗辯的，不予支持。當然，公司能夠證明債相對人明知上述情形的，相對人顯非善意。[2]

第三，不動產買受人優先權。《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第二十八條規定，金錢債權執行中，買受人對登記在被執行人名下的不動產提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執行的，人民法院應予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同;（二）在人民法院查封之前已合法占有該不動產;（三）已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執行;（四）非因買受人自身原因未辦理過戶登記。該條確立了不動產買受人的優先權。《中華人民共和國物權法》第九條規定，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力;未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。不動產買受人簽訂書面買賣合同、支付全部或部分價款，并合法占有該不動產后，因未辦理過戶登記，受讓人并未取得該不動產的所有權，本質上其享有的權利仍然是一種債權，也可以稱之為物權期待權。但因不動產在居民財產中所占比例較大，不動產交易中，為保護買受人的利益不受侵害，法律賦予了不動產買受人優先權，在具備法定條件時，不動產買受人所享有權利優先于其他債權。因此，如合同標的物為不動產，合同簽訂前，應審查該不動產之上是否存在買受人優先購買權，該優先購買權可以通過調查該不動產是否存在已在不動產登記部門備案的買賣合同、目前是否存在實際占有人，實際占有人與不動產所有人之間是否存在合法有效的買賣關系等來判斷。

第四，消費者購房人優先權。《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第二十九條規定，金錢債權執行中，買受人對登記在被執行的房地產開發企業名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執行的，人民法院應予支持：一是在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同;二是所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋;三是已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十。該條確立了消費者購房人的優先購買權。《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第二條規定，消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。該條確認了消費者購房人的優先購買權優先于建設工程價款優先權、抵押權、普通債權。消費者購房人優先權與不動產購房人優先權立法目的均是為了保護不動產買受人的利益，但權利行使要件不同，一般不動產的買受人，需要買受人已實際占有該不動產，且非因買受人原因未辦理過戶登記，方能行使該權利，而消費者購房人優先權僅需所商品房用于居住且名下無其他居住房屋，無需實際占有該房產，也無需考慮未辦理過戶登記買受人是否存在過錯，實際上擴大了消費者購房人保護范圍，加大了對消費者購房人的保護力度。因此，如合同標的物為商品房，合同簽訂前，應審查該商品房是否存在已在不動產登記部門備案的商品房買賣合同等來判斷。

第五，普通債權。債權具有平等性，如合同標的之上已存在普通債權，此時再與權利人簽訂合同對此標的物進行處分，不影響新簽訂合同的效力，也不必然導致簽訂合同不能履行，但會對合同履行帶來不利影響。此時針對該標的物存在兩份合同，在兩份合同均未開始履行的情況下，處分權人有權選擇履行哪份合同，不論是在先合同的當事人還是之后合同的當事人，均存在處分權人選擇履行另外一份合同而導致自身合同不能履行的風險。但合同標的之上是否存在其他普通債權，實踐中很難通過調查去得到一個確切的答復，只能通過合同簽訂前的盡職調查及加大合同違約條款的懲罰力度盡量避免此類情形的發生。

三、合同不成立的法律風險

合同成立是指合同當事人就合同主要條款形成合意，合同成立講究合同要素的齊備性，但哪些要素是合同必備要素，具備該要素方能成為合同，哪些要素不是必備的，可以按照法律規定或當事人協商補充。因合同類型多樣，除了合同法明確規定的買賣合同、供用電、水、氣、熱力合同、贈與合同、借款合同、租賃合同、融資租賃合同、承攬合同、建設工程合同、運輸合同、技術合同、保管合同、倉儲合同、委托合同、行紀合同、居間合同十五種有名合同，還存在大量的無名合同。不同類型的合同，要素均不相同。《中華人民共和國合同法》第十二條規定，合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款： 一是當事人的名稱或者姓名和住所;二是標的;三是數量;四是質量;五是價款或者報酬;六是履行期限、地點和方式;七是違約責任;八是解決爭議的方法。有上述規定可知，合同一般包括八大要素，但上述要素并非合同必備要素，合同的必備要素，包括主體、標的，如為雙務合同，還需要有對價。

（一）合同必備要素

合同的必備要素包括主體、標的，如為雙務合同還應具備對價要素。第一，主體。主體在民法中指享有權利或承擔義務的自然人、法人和非法人組織，無論任何合同，均需具備兩個或兩個以上合同主體，缺少一方主體，權利義務則無法依存，則不能成為合同。第二，標的。標的指合同當事人之間的權利義務關系，標的概念區分于標的物，標的物指權利義務指向的對象，是具體的物包括有體物、無體物和權利等，而此處的標的應包括具體的標的物和抽象的權利義務關系。合同必備要素為什么是標的而不是標的物，因標的物僅為權利義務指向的對象，無法揭示針對標的物的具體權利義務，如合同標的物為一處房產，其上可能存在買賣、租賃、借用、承攬、保管、委托等各種權利義務關系，如合同僅具備標的物要素，依然無法明確標的物之上的權利義務關系。第三，對價。對價是英美法中的概念，指一方為取得另一方履行某種行為的承諾而向另一方支付的金錢代價或給予另一方的承諾，具體指當事人一方在獲得某種利益時，必須給付對方相應的代價。對于雙務合同而言，因雙方當事人互付對待給付義務，需具備對價要素，日常生活中的大部分合同均為雙務合同，如買賣合同、租賃合同、承攬合同等;對于單務合同而言，當事人雙方并不互負對待給付義務，無需具備對價要素，如贈與合同等。合同必備要素的缺失，如合同雙方對該要素協商一致，則合同不能成立。因此，合同審查首先應審查合同必備要素是否齊全，如欠缺上述要素，應及時補充完整。

五、合同權利義務無效的法律風險

合同是平等主體的自然人、法人和非法人組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議，因此，合同是權利義務的集合體，沒有無權利的合同，也沒有無義務的合同。合同類型不同，則權利義務不同，即使是同一類型的合同，當事人雙方的需求不同，權利義務亦不同。那么，從不同類型、不同需求的合同中找到普適性的合同權利、義務，較為困難，筆者只能概括性的總結常見的合同權利義務無效的情形，防止合同中重要權利義務的無效，從而給合同履行帶來法律風險。

（一）合同權利義務不合法

《中華人民共和國合同法》第五十二條規定，有下列情形之一的，合同無效：一是一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;二是惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;三是以合法形式掩蓋非法目的;四是損害社會公共利益;五是違反法律、行政法規的強制性規定的。由上述規定可知，違反法律、行政法規的強制性規定或損害國家、集體、社會公共利益的合同無效，反映在具體權利義務上，權利義務作為合同具體內容，如違反法律、行政法規的強制性規定或損害國家、集體、社會公共利益，則該權利義務無效。因此，在合同審查過程中，應審查其具體權利義務是否符合法律、行政法規的強制性規定，是否損害國家、集體或社會公共利益，是否違背公序良俗。因權利類型多樣，法律規定復雜，應在合同審查過程中結合法律、行政法規的具體規定逐一分析，無法一言以概之。

（二）合同權利義務不對等

意思自治原則是合同法的基本原則，只要合同當事人對合同權利義務設立、變更、終止形成合意，則依法有效，法律一般不會干預具體權利義務，但在特殊情形下，法律會在一定程度上對合同設立的具體權利義務作出適當調整，防止權利義務不對等對當事人的權利造成損害。

第一，格式條款。格式條款是指當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。《中華人民共和國合同法》第四十條規定，格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。根據上述規定，格式合同提供方為己方設立的合同權利如不當免除己方責任，加重對方責任或排除對方主要權利的，可能被認定無效。為了避免合同條款被認定為格式條款的風險，合同中出現了格式合同防免條款，即“本合同為雙方充分協商共同制定，并非單方提供的格式文本，雙方對合同條款進行了充分釋明并完全理解，相互盡到了完全提示義務，并自愿承擔相應法律后果。”因此，合同中可以增加格式合同防免條款，防止因涉嫌格式條款被認定無效。但即使合同中明確約定上述條款，依然存在被認定為格式合同或格式條款的風險，因此，按照合同法第三十九條、第四十一條的規定，還應注意兩個方面：一是合同應明確約定雙方主要權利義務，避免引起歧義，以免人民法院或仲裁機構作出對己方不利的解釋。二是公平分配當事人雙方的權利義務，并以加粗、加黑、下劃線或手寫等合理方式提請對方注意免除或限制其責任的條款。

第二，免責條款。免責條款是指當事人事先約定的免除或限制未來合同責任的條款。一般而言，合同中存在著大量限制或免除責任的條款，該條款是合同當事人對權利、義務、責任作出的預先安排，具有一定合理性，法律不會干預雙方當事人對權利的處分。但免責條款超出了一定范圍，可能損害一方當事人的重大利益，損害合同公平公正時，法律就會進行一定程度的干預。《中華人民共和國合同法》第五十三條規定，合同中的下列免責條款無效：一是造成對方人身傷害的;二是因故意或者重大過失造成對方財產損失的。人身權益是公民的基本權益，侵害人身權益的行為是嚴重違法行為，如允許侵害人身權益的免責條款存在，違反了人類社會的基本倫理道德，應當認定無效。財產權益作為人類賴以生存的權益，是人類社會存續發展的保障，故意或重大過失損害他人財產行為，違反了基本的社會公共秩序，不利于人類社會的持續發展，亦應當被認定無效。因此，合同簽訂前，作為合同一方當事人，應高度關注免責條款，防止因免責條款侵害人相對人身權益或故意、重大過失侵害相對人財產權益被認定無效。

（三）合同權利義務不明確

合同是權利義務的集合體，任意一份合同可能包含數十甚至成百項具體的權利義務，如此多的權利義務，對于單一合同權利或合同義務而言，具備哪些要件才能達到權利義務的圓滿狀態，才能夠保證該權利的行使或義務的履行毫無障礙。權利義務是相對的，通常而言，合同一方當事人的權利即對應另一方當事人的義務，筆者以合同權利為例，分析合同權利所包含的一般要件，合同權利一般包括權利主體、相應義務人、權利內容、履行期限、履行地點、履行方式、合同權利違反的責任等。如合同權利對應的義務為不作為的形式，可能僅需要權利主體、相應義務人、權利內容即不作為的內容及不作為的期限;如合同權利相對應的義務為作為的形式，則需要權利主體、相應義務人、權利內容即作為的內容、實施該行為的期限、地點及方式、合同權利違反的責任等。盡管合同法第六十二條對合同義務履行地點、履行期限、履行方式及履行費用沒有約定或約定不明時適用規則作出了規定，但上述規定僅為一般情形下的規定，可能無法滿足權利人的特殊需求，因此，合同簽訂時應關注合同主要權利的要素，保障權利義務的順利實現。

六、合同違約責任約定不當的法律風險

違約責任是指當事人不履行合同義務或者履行合同義務不符合合同約定而依法應當承擔的民事責任。違約責任分為法定違約責任和約定違約責任，法定違約責任包括繼續履行、采取補救措施、賠償損失等，約定違約責任包括定金、違約金等。因合同法定違約責任由法律明確規定，無需當事人另行約定，因此，合同違約責任的法律風險主要指合同約定違約責任的法律風險，包括約定違約責任缺失或約定不明、合同違約責任約定不當等。

（一）合同約定違約責任缺失或約定不明

第一，違約責任的懲罰功能喪失。合同約定違約責任缺失或約定不明的，應適用法定違約責任，法定違約責任為補償性責任，以守約方因違約行為造成的實際損失為限，約定違約責任有適當的懲罰性，合同約定違約責任缺失或約定不明，合同違約責任將失去懲罰性，將會導致違約行為發生的頻率增加。

第二，違約責任的預防功能喪失。法定違約責任雖然以守約方因違約行為造成的實際損失為限，但卻是原則性的、不明確的、事后的，違約方在合同簽訂、履行過程中無法預估法定違約責任具體數額，因此，無法對潛在的違約方形成有效威懾。而約定違約責任是具體的、明確的、事先的，當事人在合同簽訂時已知道相應違約責任的數額或計算方法，對違約的法律后果會有合理的預期，威懾作用自然遠遠大于法定違約責任，可以有效預防違約行為的發生。

第三，增加了違約救濟的難度和風險。法定違約責任是法律明確規定的，以守約方因違約行為造成的實際損失為限，守約方在違約行為發生后需舉證證明違約行為造成的實際損失數額，而實踐中大量的損失無法通過有形的證據表現出來，而且還面臨著人民法院或仲裁機構不予采信的法律風險。約定違約責任在合同簽訂時對違約責任大小作出了合理的預判，除非約定違約責任明顯過高或過低，當事人主張調整，否則守約方無需舉證證明其實際損失數額，也無需承擔舉證不能的法律風險。如合同約定違約責任缺失或約定不明，守約方則需提供充足證據證明其全部損失，增加了違約救濟的難度和風險。

（二）合同違約責任約定不當

《中華人民共和國合同法》第一百一十四條規定，當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。由此可知，如合同違約責任約定過低，無法有效地對潛在的違約方形成威懾，防止違約行為發生，保障合同履行。反之，如違約責任約定過高，違約方動輒即需支付大量的違約金，容易挫傷違約方繼續履約的積極性，同樣也不利于合同的有效適當履行，也面臨著被人民法院或仲裁機構調整的風險。約定違約責任的限額究竟應當約定多少，根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第二十九條規定，當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規定的“過分高于造成的損失”。因此，合同簽訂之前，需對合同相對方違約給己方造成的損失作出合理預估，以該損失為基礎，上浮百分之三十作為違約金的數額，這樣既能有效督促當事人履行合同義務，在違約行為發生時，也能激勵其積極采取補充措施，繼續履行合同，并有適當的懲罰性，防止違約行為的再次發生。

七、合同終止約定不當的法律風險

合同是當事人合意一致的體現，按照誠信原則，當事人應當嚴格按照合同約定行使權利、履行義務，但經濟、社會的變化是紛繁復雜的，如合同訂立的基礎發生改變，可能出現合同履行對一方嚴重不利或對雙方均不利的情形出現，此時應允許合同當事人終止合同，如一味要求當事人嚴格履行合同，可能導致社會資源的浪費。合同終止是指因發生法律規定或當事人約定的情形，使合同當事人之間的權利義務關系消滅，合同的法律效力終止。《中華人民共和國合同法》第九十一條列舉了合同權利義務終止的方式，履行、解除、抵銷、提存、免除、混同等，上述合同終止的方式中，履行、抵銷、提存、混同等使合同權利人的權利得到了基本實現，免除系合同權利對自身權利的全部或部分處分，免除了義務人的合同義務，故上述合同終止方式，風險發生率相對較低。相比之下，合同解除是合同權利義務終止的重要方式之一，是對合同效力狀態的根本性改變，在法律規定的合同解除方式中，既可約定解除，又可依照法定解除，既可單方解除，又可協議解除，權利類型多樣，行使條件復雜，容易滋生法律風險。下面以合同解除為例分析解除導致合同終止的法律風險：

（一）合同解除未約定或約定不明的法律風險

《中華人民共和國合同法》第九十三條至第九十七條對合同解除作出了明確規定，合同解除分為法定解除與約定解除，法定解除是指法律規定的在出現特定情形時，當事人可以解除合同。法定解除主要包括不可抗力、預期違約、遲延履行或其他違約行為致使不能實現合同目的等。約定解除是指當事人協商一致或約定的解除條件成就、解除權成立，當事人可以解除合同。法定解除與約定解除相比，法定解除由法律直接規定，無需當事人另行約定，但法定解除條件相當嚴格，需當事人根本違約或存在根本違約的可能，方可解除合同。如為一般違約行為，無法通過法定解除方式解除合同。約定解除遵循雙方當事人的意思，主要約定的解除條件成就或解除權成立，當事人即可以解除合同。

合同解除未約定或約定不明指合同中未約定解除條件或解除權。如未約定解除條件或解除權，則只能適用法定解除，在當事人出現根本違約的嚴重違約情形時，方可解除合同，一般違約情形，則無法解除。約定解除賦予了當事人一般違約情形下解除合同的權利，豐富了合同違約的救濟措施，在一般違約情形出現時，當事人可以根據違約行為及違約方的具體情況判斷合同風險，從而決定主張繼續履行還是解除合同，選擇對己方最優的權利保障方式。

（二）合同解除約定不當的法律風險

1.合同解除主體約定不當。合同解除的主體應為合同當事人，不應為合同之外的第三人，作為合同當事人均依法享有合同法定解除權。但約定解除權當事人是否享有，完全遵循意思自治原則，按照合同具體約定。事實上，大部分合同中雙方當事人對合同約定解除權進行了對等約定，均享有特定情形下的解除權，單純一方享有合同約定解除權，另一方不享有任何約定解除權的情形較為鮮見。合同簽訂時，作為合同一方當事人既要審慎對待己方的約定解除權，也要高度注意相對方依照合同約定享有的解除權。擬定合同解除條款時，應明確約定合同解除權的行使主體，約定解除權的行使主體應為守約方，而非違約方，防止主體約定不當或約定不明導致約定解除權的行使發生爭議。如三方合同中，約定一方出現特定違約情形時，“相對方”或“對方”有權解除合同，由于解除權主體約定不明導致合同解除過程中出現不必要的爭議，給合同權利救濟帶來困難。

2.合同解除條件約定不當。合同解除條件是指合同約定的解除權行使的條件，即哪些情形下當事人可以行使合同解除權。盡管法律規定合同解除條件由當事人自由約定，但合同解除條件過于嚴苛，一旦出現輕微違約行為即解除合同，將嚴重影響交易效率和交易秩序。合同義務分為主義務、從義務和附隨義務，一般而言，當事人違反合同主義務或違反合同從義務、附隨義務導致合同目的不能實現時，可以解除合同，僅僅違反合同從義務、附隨義務不宜約定解除合同。作為合同一方當事人，既要通過在合同中賦予己方必要的合同解除權，以有效督促相對方履行合同，在相對方出現違約行為時有可采取的行之有效的救濟措施，也要高度注意相對方依照合同約定享有的解除權，評估乙方在合同履行中是否可能出現相應違約行為，是否能夠承受合同解除的法律后果。如無法承受相應法律后果，則需要在合同協商過程中要求相對方變更合同解除條件，將合同解除權限定在可承受的合理范圍之內。

3.合同解除期限約定不當。《中戶華人民共和國合同法》第九十五條規定，法律規定或者當事人約定解除權行使期限，期限屆滿當事人不行使的，該權利消滅。法律沒有規定或者當事人沒有約定解除權行使期限，經對方催告后在合理期限內不行使的，該權利消滅。根據上述規定可知，合同法對解除權行使期限并未作出規定，當事人可以自由約定，但合同解除權的行使期限不宜約定過長，如合同解除權行使期限過長，合同將一直處于不確定的狀態，嚴重影響交易秩序和交易效率。《最高院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十五條規定，根據《合同法》第九十四條的規定，出賣人遲延交付房屋或者買受人遲延支付購房款，經催告后在三個月的合理期限內仍未履行，當事人一方請求解除合同的，應予支持，但當事人另有約定的除外。法律沒有規定或者當事人沒有約定，經對方當事人催告后，解除權行使的合理期限為三個月。對方當事人沒有催告的，解除權應當在解除權發生之日起一年內行使;逾期不行使的，解除權消滅。參照商品房買賣合同司法解釋的規定，關于合同解除權行使期限的約定，不宜不超過一年為宜，對方催告的，應在催告期限內行使，未明確催告后行使期限的，以不超過三個月為宜。[4]

4.合同解除方式約定不當。《中華人民共和國合同法》第九十六條規定，當事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。由上述規定可知，解除權作為形成權，解除的意思表示到達對方時，合同即宣告解除，是否通過訴訟方式確認不影響解除的效力。但如果當事人因合同解除存在爭議向人民法院提起訴訟，人民法院只是對合同解除的效力進行確認，但并不意味著合同因人民法院的作出解除判決才解除。因此，解除合同既可以通知方式，也可以通過訴訟方式，通常由當事人向相對方發出書面解除通知，如對方提出異議，則合同解除。如雙方對合同解除存在異議，可進行協商，協商不成，雙方均有權向人民法院提起訴訟。

八、合同爭議解決約定不當的法律風險

《中華人民共和國合同法》第一百二十八條賦予了當事人四種爭議解決方式，和解、調解、仲裁和訴訟，當事人可以在合同中約定爭議解決方式，和解、調解均以當事人自愿為基礎，系當事人對自身權利的處分，無論合同中是否明確約定，爭議發生后雙方均可選擇，不會產生較大的法律風險。而仲裁和訴訟的方式，作為爭議解決的主要方式，往往爭議較大，因此，在合同簽訂時，應當對合同爭議解決方式為仲裁還是訴訟作出明確選擇，便于在爭議發生時能迅速解決，避免合同爭議持續給雙方當事人造成更大的損失。關于合同爭議解決方式的約定存在以下法律風險：

（一）爭議解決約定不明的法律風險

1.爭議解決方式約定不明。當事人選擇仲裁解決爭議需以雙方自愿達成仲裁協議為前提，否則，無法通過仲裁方式解決。仲裁協議應包括請求仲裁的意思表示、仲裁事項、選定的仲裁委員會，如上述任一事項未約定或約定不明，又無法達成補充協議的，仲裁協議無效，當事人不能通過仲裁方式解決爭議。如仲裁協議約定當事人既可以向仲裁委員會申請仲裁，又可以向人民法院提起訴訟的，該仲裁協議約定無效。當事人就仲裁無法達成補充協議，只能通過訴訟方式解決。

2.仲裁機構約定不明。當事人選定以仲裁方式解決合同爭議后，需要選擇特定的仲裁機構，仲裁機構的選擇沒有級別和地域限制，但仲裁協議約定的仲裁機構應具有確定性和唯一性，如當事人約定仲裁機構不明確，無法確定為哪家仲裁機構，或者當事人選擇了兩家以上仲裁機構，該約定無效。當事人就仲裁機構選擇無法達成補充協議，則無法通過仲裁方式解決爭議。實踐中，仲裁機構的選擇通常在合同簽訂之時或者爭議發生之前，在當事人產生爭議后，協商選擇仲裁機構的概率微乎其微。

3.仲裁事項約定不明。當事人在仲裁協議中，還應約定明確仲裁事項，首先，仲裁事項應為法律規定可以通過仲裁方式解決的事項，即平等主體之間的合同糾紛和其他財產權益糾紛，婚姻、收養、監護、扶養、繼承糾紛等不能通過仲裁方式解決。其次，仲裁協議應約定仲裁事項為合同產生的所有爭議還是僅就部分爭議，如僅就合同部分爭議引起的糾紛提交仲裁，仲裁協議中應明確約定。不過，大部分仲裁協議約定仲裁事項為合同產生的所有爭議即合同簽訂、履行、變更、解除、終止過程中發生的所有爭議，僅就合同部分爭議選擇仲裁的合同較為鮮見。

（二）爭議解決約定不當的法律風險

1.仲裁、訴訟選擇不當。仲裁和訴訟作為法定的爭議解決方式，各有利弊，至于當事人選擇仲裁還是訴訟解決爭議，通常考慮以下三個方面：第一，公正。仲裁和訴訟作為法定的爭議解決方式，均具有較強的公正性，有國家強制力保障執行，仲裁和訴訟在公正性方面兩種方式無優劣之別。第二，效率。仲裁實行一裁終局，一經裁決即發生法律效力，當事人即可申請人民法院執行，效率更高。而訴訟實行二審終審，終審判決作出后，當事人仍有權申請再審，程序保障更為充分，但爭議解決時間較長。第三，成本。無論是訴訟還是仲裁，其爭議解決成本主要包括案件受理費用、保全費用、執行費用、律師費用、差旅費用等，其中仲裁案件的保全、執行，均通過人民法院進行，收費標準相同。律師費用、差旅費用為兩種解決方式均需支出的費用，二者成本的差異主要體現在受理費用的區別上，仲裁案件受理費用包括仲裁機構費用和仲裁人員費用，費用相對較高，而訴訟案件受理費用，標準相對較低。綜合上述情況，當事人可根據案件的具體情況及自身需求，在合同中明確約定爭議解決的方式為訴訟還是仲裁。

2.協議管轄約定不當。當事人選擇訴訟方式解決合同爭議，可以通過協議方式選擇管轄法院，當事人選擇己方所處的與爭議有實際聯系的人民法院，可以有效節約訴訟在途成本。但協議管轄爭議范圍、管轄法院等均受到法律的嚴格限制，第一，爭議范圍。協議管轄的爭議范圍僅限于合同或其他財產權益糾紛，婚姻、收養、監護、扶養、繼承糾紛等不能選擇協議管轄，只能通過法定管轄方式確定管轄法院。第二，管轄法院。當事人可以書面協議選擇被告住所地、合同簽訂地、合同履行地、原告住所地、標的物所在地等與爭議有實際聯系的地點的人民法院管轄，不能選擇與爭議沒有任何實際聯系的法院管轄。第三，協議管轄不得違反級別管轄和專屬管轄的規定。為避免協議管轄與級別管轄、專屬管轄沖突，合同通常約定由與爭議有實際聯系的被告住所地、合同簽訂地、合同履行地、原告住所地或標的物所在地有管轄權的人民法院管轄，而不直接約定管轄的具體法院，防止因合同損失擴大致使協議管轄違反級別管轄規定。

除上述合同主體、標的、權利義務、違約責任、爭議解決等主要內容之外，大多合同還具有下列條款如合同目的條款、合同生效條款、合同轉讓條款、合同承繼條款、格式合同防免條款、保密條款、知識產權條款、不可抗力條款、法律適用條款、爭議解決條款、送達條款、強制執行公證條款等，合同簽訂時，應注意合同是否需要并具備上述條款，防止因條款缺失給合同履行帶來不必要的麻煩。通過以上合同主要法律風險分析，通過合同法律風險防范簡要概括為以下六個方面：第一，主體適格、權屬明確;第二，依法成立，合法有效;第三，權利義務，分配合理;第四，違約責任，約定適當;第五，合同終止，條款適度;第六，爭議解決，方便快捷。以期望對讀者有所裨益。

參考文獻：

[1]邵東華.《合同概念的產生和發展》.天中學刊第20卷第3期，2005年6月.

[2]最高人民法院.《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號）.最高人民法院，2019年11月8日.

[3]孟勤國.《司法裁判應維護成文法的核心價值——最高人民法院（2013）民二終字第42號判決書研讀》.法商研究，2017年3月15日.

[4]崔建遠.《合同解除探微》.江淮論壇，2011年6月.

作者系鄭州瑞茂通供應鏈有限公司法務