淺析習慣法的概念

孔甫

摘 要：當前，中國特色社會主義法治建設取得蓬勃發展，但是對于習慣法的概念這一基礎問題還未形成統一認識。筆者在學者們已有研究成果的基礎上，嘗試從字面含義和其與歷史風俗、民族傳統規定和國家制定法的關系等角度進行分析，最終給出習慣法的定義是一分為二去認識，即習慣法是一種法律規范，也是一種社會習慣。

關鍵詞：習慣法;國家制定法;歷史風俗;民族傳統規定

一、引言

新中國成立以來，尤其是進入習近平中國特色社會主義新時代以來，中國特色社會主義法治建設取得蓬勃發展。但是，對于我國的習慣法概念這一基礎問題，到目前都還尚未形成統一的認識。周勇在其文章內曾指出中國長期以來的法學研究偏重于國家權力和制定的成文法典部分，對中國社會中存在的不同類型的習慣法規和多元的權力體系關注不夠。當前，我國全面落實依法治國基本方略，加快建設社會主義法治國家，首先需要完善中國特色社會主義法律體系。習慣法作為中國特色社會主義法律體系中的第三層次，在司法實踐和社會生活中發揮著重大作用，但在理論研究上仍有待深入。其中對于我國的習慣法概念這一基礎問題，理論上有如下觀點。有學者認為習慣法本身是道德規范，只是經過公眾認可后具有了調整和約束部分社會關系的社會規范集合。高其才教授認為習慣法是國家特定機關將社會上已經存在的規范上升為法律規范，賦予其法律效力，從而使其得到國家強制力的保障的規范?！吨袊蟀倏迫珪し▽W》對習慣法的定義是國家認可和由國家強制力保證實施的習慣。但是有部分學者則犀利的指出，我國的習慣法是指適用于民族地區內不同民族的習慣規范，其并沒有普遍規范性，只是借用了“法”這個詞，實質上是習慣，并非法律層面上規范的法。有學者則直接反對習慣法這種提法。例如，梁治平認為在古代中國，官府與民間是相對的兩個詞，因而在國家法之外，可以用“民間法”一詞來作區別。故民間法是指國家法之外存在的具有法的屬性的社會規范。亦有不同學者提出了“傳統法”“民俗法”“民眾法”等不同的叫法。

習慣法歷史悠久，源遠流長，不僅在古代國家治理、民眾生活中曾發揮了巨大的作用，在當代社會治理中依然保持著生命力。隨著中國特色社會主義法治的進一步發展，國家治理體系和治理能力的不斷提高，習慣法中與現行法律不相匹配的部分應當堅決廢止，對符合社會主義法治的部分則轉化成制定的成文法律予以適用。但何為習慣法？到目前都還尚未形成統一的認識。這對于中國特色社會主義法律體系的完善和中國法學的深入研究都是極為不利的。因此對習慣法的準確定義，將有助于我國的法治建設的推進和理論研究的深入。故筆者嘗試從字面含義和其與歷史風俗、民族傳統規定和國家制定法的關系三個角度，給予習慣法一個準確的定義。

二、習慣法=“習慣”+“法”

法是由國家制定或認可的，經過一定的程序，能夠反應統治階級意志，并且由國家強制力保證實施的社會規范。與此對應的習慣則是指在某個區域或族群內，經過長期的社會實踐或生活經驗自發形成的一種具有一定約束力的生活規范。筆者認為，習慣法是由“習慣”與“法”共同組成的。習慣法既然被稱為“法”，它就被賦予了國家強制力的保障，則其和純粹的靠自發形成的、沒有國家強制力的“習慣”固然不是同一性質。另外，因為習慣法的本源屬于“習慣”，“習慣”受地域性、民族性和時間性等因素的影響，容易改變且難以建立統一的裁判尺度;這些特征和“制定法”的穩定性和普遍約束性存在差異，則其和國家“制定法”同樣不是同一性質。由此，筆者給習慣法的定義是：習慣法是國家相關機關通過制定“法”的程序和形式將具有一定規范性的“習慣”轉化成的一種“（制定）法律規范”。反向理解就是，未經相關機關通過制定“法”的程序和形式將具有規范性性質的“習慣”轉化的生活規范仍然屬于“習慣”，此時還不能稱其為習慣法，因為它不符合國家認可或制定的條件，同時缺乏國家強制力保障。即，在國家的相關機關通過一定程序和形式對習慣法予以規定或認可后，習慣法就是國家制定的“法”;但是未經規定或認可的習慣法則只是徒有習慣法之名，實為“習慣”。正如梁治平所講，由于歷史、文化的差異，加上語言自身的表現力具有局限性，根本不可能找到一個恰合其義的對應詞。因此，在面對發揮著社會規范作用的“習慣”時，人們選擇了并不切合的“習慣法”這個詞以指代。

三、歷史風俗、民族傳統規定和習慣法

通過對習慣法的文義解釋可知，無論是經過千百年傳承下來的某個地區的歷史風俗，還是被某個族群的人奉為鐵律的民族傳統規定，都不是本文所探討的習慣法。原因在于：歷史風俗和民族傳統是某一地區（民族）的人在社會生活中，根據一定的社會基礎和生活經驗潛移默化形成的。其約束力來自人民內心的認可和信賴支持，具有很強的不成文性、鮮明的地域性和不穩定性的特征，甚至和國家制定的法律規定相沖突。例如，我國傳統的“父債子還，天經地義”對現行法律所規定的“債權相對性原理”就是一種沖擊;個別農村地區的人還認為通過“氏族大會”的形式，經過“擺席認親”的流程就完成了“收養”，這有違我國《收養法》的相關強制性規定。故歷史風俗和民族傳統規定不等于習慣法。但是又不可否認歷史風俗和民族傳統在公眾生活、社會治理中的的確確發揮著一定的積極作用，具有一定的社會規范性。例如，政府的政策宣傳，如果得到當地氏族長老的支持，開展工作將會是事半功倍的效果。

歷史風俗和民族傳統規定雖不等于習慣法，但卻是習慣法的基石。習慣法就是國家有關機關將歷史風俗和民族傳統規定中發揮積極作用的、具有普遍適用性的部分予以抽象化的產物。

四、國家制定法和習慣法

本文主要探討國家制定法和習慣法二者之間的關系。對此問題，不同學者持不同觀點。廉睿認為習慣法是游離于制定法之外的，在廣大農村地區和民族地區發揮著獨特作用。二者在追求公平正義和維護社會秩序方面存在相通之處，但是習慣法又有其自身的體系和特點，這和現行制定法又存在沖突，如殺人傷害案“血債血償”的傳統規定和現行的故意殺人、故意傷害的法律規定是截然不同的。董令雷認為習慣法是制定法的重要補充，在他看來國家制定的有些法律由于具有普遍適用性，未關注到地區（民族）差異而不能深入人心，只是形式上進入了中國鄉土社會，導致在許多地方出現了法律規避現象，習慣法恰恰彌補了這個漏洞。嚴存生教授獨樹一幟，他以是否以國家權力為后盾為標準，認為民間法（注：即習慣法，原作者稱為“民間法”，下文同）與國家制定法之間是原生與次生、特殊與普遍或局部與整體、多元與一體的關系。也就是說，國家制定法是在民間法的基礎上，為克服民間法的局限性及適應國家管理活動，通過歸納進一步發展的產物。

對國家制定法和習慣法的關系問題，筆者傾向于嚴存生教授的觀點。由文中對習慣法的概念認定，習慣法作為“習慣”時具有相對的獨立性，它并不因國家的承認而存在，也不會因國家的否定而消亡?，F在，國家持續穩定發展，各民族不斷融合交流。習慣法因為源于“習慣”，在一個小的范圍或族群內，的確可以發揮著良好的規范作用，但是面對地廣人多的現狀，其局限性就顯而易見。因此，以國家權力為后盾，國家相關機關通過相關程序，將各區域（民族）的習慣法整合，從整合的內容中抽取最一般、最本質的部分以成文的形式組成的成果就是國家制定法。

五、結語

筆者認為：對習慣法，不能片面的將其直接歸為法律規范或者直接將其認定為習慣，應該一分為二的去理解。即：習慣法是一種法律規范，也是一種社會習慣

（1）習慣法是一種法律規范。面對內容繁多，體系龐雜的歷史風俗、民族傳統規定，國家制定法難以將所有的習慣囊括在內，只能從眾多歷史風俗、民族傳統規定的重合中抽取最一般、最本質的部分予以成文化。這個成文化的結果被稱為習慣法，故習慣法可以理解成是經過國家相關機關通過一定程序，以成文的形式表現出來的具有普遍約束力的法律規范。

（2）習慣法是一種社會習慣。余下的尚未成文化的歷史風俗、民族傳統規定部分，由于歷史傳統、民族習慣的差異，加上語言的局限性，在面對發揮著一定社會規范作用的“習慣”時，人們選擇了并不切合的“習慣法”這個詞以指代。在這里，雖然稱其為“習慣法”，但其本質是習慣，故習慣法是披著“習慣法”之名的習慣。

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