擬上市公司股權(quán)代持協(xié)議的效力認(rèn)定

董雨婷 錢程

摘要：隨著社會市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，現(xiàn)代公司法律制度不斷完善，但仍存在許多不足之處。《<中華人民共和國公司法>解釋三》（以下簡稱《公司法》）僅僅規(guī)定了有限責(zé)任公司的股權(quán)代持協(xié)議效力，擬上市公司股權(quán)代持協(xié)議的效力如何認(rèn)定，是實(shí)踐中亟待解決的問題。傳統(tǒng)的民法視角認(rèn)為，股權(quán)代持協(xié)議因意思自治、不違反強(qiáng)制性規(guī)定而有效。上海金融法院的最新案例則從經(jīng)濟(jì)法視角認(rèn)為其違反了上市公司披露信息的要求，違反公序良俗原則而無效。

關(guān)鍵詞：股權(quán)代持 上市公司 效力認(rèn)定 公序良俗

中圖分類號：D922? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A? 文章編號：1009-5349（2020）06-0050-02

股權(quán)代持，也稱委托持股或隱名出資，是指實(shí)際出資人與他人簽訂的以股權(quán)代持為內(nèi)容的協(xié)議，約定由合同相對方以實(shí)際出資人的名義代為行使股東權(quán)利并履行股東義務(wù)，合同相對方為名義股東，實(shí)際出資人也被稱為隱名股東。[1]股權(quán)代持產(chǎn)生的原因，一是規(guī)避法律的規(guī)定，如股東資格、股東人數(shù)限制、回避股份禁售期等。二是基于非法目的和用途，如逃避同業(yè)競爭、上市公司收購、內(nèi)幕交易等監(jiān)管要求。三是采用隱蔽方式進(jìn)行員工持股激勵。[2]在有限責(zé)任公司中，司法實(shí)踐和學(xué)理基本達(dá)成了共識。但在擬上市公司中，股權(quán)代持協(xié)議的效力頗具爭議。

在以往股權(quán)代持協(xié)議糾紛案件，如（2016）川民終908號案件中，法院通常認(rèn)可股權(quán)代持協(xié)議的合同屬性，尊重雙方意思自治的原則并確認(rèn)其有效。然而，在2018年上海金融法院頒布的十大典型案例中，（2018）滬74民初585號案件裁判上市公司中實(shí)際出資人和名義持股人簽訂的《股份認(rèn)購與托管協(xié)議》無效，引發(fā)了新的爭論。

一、股權(quán)代持協(xié)議的法律規(guī)定

2011年最高法出臺的《〈公司法〉司法解釋三》第二十四條明確規(guī)定了在有限責(zé)任公司中，如不存在合同法第五十二條規(guī)定的情形，股權(quán)代持協(xié)議有效。然而該條款只針對有限責(zé)任公司，《公司法》并未就股份公司的股權(quán)代持協(xié)議作出明確規(guī)定。

在公司上市應(yīng)該具備的條件中，《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）第五十四條要求上市公司公告公司的實(shí)際控制人，第六十三條、六十八條均規(guī)定上市公司依法披露的信息，必須真實(shí)、準(zhǔn)確、完整，不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏。《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第十三條要求發(fā)行人的股權(quán)清晰，控股股東和受控股股東、實(shí)際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權(quán)屬糾紛。上述規(guī)定均未直接規(guī)定上市公司的股權(quán)代持協(xié)議是否有效，而是僅僅規(guī)定了擬上市公司披露真實(shí)信息的義務(wù)，存在一定的立法空白。

二、私法角度：股權(quán)代持協(xié)議因不違反《中華人民共和國合同法》第五十二條而有效

有學(xué)者認(rèn)為，對于上市公司的披露義務(wù)與股權(quán)代持協(xié)議的本身效力應(yīng)適用“二分法”原則，即上市公司違反了應(yīng)盡的披露真實(shí)信息的義務(wù)，并不必然導(dǎo)致股權(quán)代持協(xié)議無效。[3]在（2016）川民終908號案件中，對于認(rèn)定是否存在代持股關(guān)系這一爭議焦點(diǎn)，法官的說理僅僅為“協(xié)議對雙方的權(quán)利義務(wù)作了詳細(xì)規(guī)定，文義清晰明確，雙方已建立代持股關(guān)系。”

認(rèn)定股權(quán)代持協(xié)議有效的主要原因有二：一是從法律層級上，《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》僅僅為部門規(guī)章，法院不能以股權(quán)代持協(xié)議違反部門規(guī)章為由認(rèn)定其無效，且該規(guī)定往往被認(rèn)為是管理性強(qiáng)制性規(guī)定。①因此，即使《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》明確要求擬上市公司“股權(quán)清晰”，也不足以達(dá)到直接否認(rèn)合同效力的后果。然而，該項(xiàng)說理并不充足。如果單純考慮法律層級這一因素，《證券法》的效力級別為法律，同樣要求上市公司應(yīng)當(dāng)公開實(shí)際控制人，且證券法的規(guī)定屬于效力性強(qiáng)制規(guī)定，應(yīng)得到嚴(yán)格的遵守。二是對擬上市公司的相關(guān)規(guī)定，更多的是對發(fā)行人、上市公司的要求，而非對實(shí)際出資人投資行為的禁止。換言之，違反此類規(guī)定的上市公司會受到相應(yīng)的行政處罰屬于外部行為，但不能因此而否認(rèn)民事意義上的合同這一內(nèi)部行為。“意思自治是動力之源、效益之泉”[4]，《〈公司法〉解釋三》亦明確規(guī)定了對于有限責(zé)任公司而言，只要股權(quán)代持合同沒有《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第五十二條規(guī)定的無效情形，則應(yīng)認(rèn)定該合同有效。但是對于股份公司，尤其是擬上市公司，股權(quán)代持協(xié)議的無效理由是否也只有《合同法》第五十二條，法律沒有作出明確規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為《〈公司法〉解釋三》對有限責(zé)任公司股權(quán)代持協(xié)議的規(guī)定應(yīng)類推適用于股份公司的股權(quán)代持協(xié)議，從而更大程度地保護(hù)個人之間的意思自治。可以看出，從純粹的法學(xué)理論角度分析，民法更傾向于保護(hù)自由個體的利益和意思自由，而非整個社會市場的秩序。

在上海金融法院的案例中，丙公司為擬上市公司，甲某與乙某簽訂的《股份認(rèn)購與托管協(xié)議》實(shí)際為股權(quán)轉(zhuǎn)讓及代持協(xié)議。乙某買入甲某所持的丙公司股份88萬股，且由甲某為乙某代持。甲某是名義股東，乙某是實(shí)際股東。若因甲某未在公司擬上市期間，向社會公告股份存在代持情形，會受到相應(yīng)政權(quán)部門的處罰。但甲某與乙某之間的股權(quán)代持協(xié)議仍屬有效的合同。

三、公法角度：股權(quán)代持協(xié)議因違反公序良俗而無效

雖然就純粹的學(xué)理而言，擬上市公司股權(quán)代持協(xié)議只要不違反《合同法》第五十二條的規(guī)定即有效這一觀點(diǎn)，似乎站得住腳，但是在（2018）滬74民初585號案中，法院明確指出了上市公司股權(quán)隱名代持行為應(yīng)認(rèn)定無效。主要原因在于，系爭股份隱名代持涉及公司發(fā)行上市過程中的股份權(quán)屬，其效力如何應(yīng)當(dāng)根據(jù)現(xiàn)行民事法律關(guān)于民事法律行為效力的規(guī)定，以及證券市場、上市公司相關(guān)法律規(guī)定綜合判斷。《中華人民共和國民法總則》第一百五十三條第二款規(guī)定，違背公序良俗的民事法律行為無效。

公序良俗可拆分成公共秩序與善良風(fēng)俗兩部分。在證券領(lǐng)域沒有具體法律法規(guī)規(guī)定公共秩序時，應(yīng)從實(shí)體和程序兩個角度判斷某一下位規(guī)則是否符合公共秩序。在實(shí)體方面，該規(guī)則應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)證券領(lǐng)域法律和行政法規(guī)所規(guī)定的國家和社會整體利益。在程序方面，該規(guī)則的制定主體應(yīng)當(dāng)具有法定權(quán)威，制定與發(fā)布符合法定程序，具有較高的公眾知曉度和認(rèn)同度。證監(jiān)會作為被授權(quán)的合法監(jiān)管主體，其制定的《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》公開征求社會意見，符合程序正當(dāng)原則，也未與其他法律、行政法規(guī)相沖突。證券發(fā)行人應(yīng)當(dāng)如實(shí)披露股份權(quán)屬情況，禁止發(fā)行人股份存在隱名代持情形，系由《證券法》和《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》明確規(guī)定，關(guān)系到以信息披露為基礎(chǔ)的證券市場整體法治秩序和廣大投資者合法權(quán)益，在實(shí)體和程序兩個層面均符合公共秩序的構(gòu)成要件，因此，屬于證券市場中應(yīng)當(dāng)遵守、不得違反的公共秩序。隱名代持證券發(fā)行人股權(quán)的協(xié)議違反公共秩序而無效。

四、股權(quán)代持協(xié)議的困境突破

股權(quán)代持協(xié)議因特有的外部性和內(nèi)部性，對于其效力的認(rèn)定，學(xué)術(shù)界與司法實(shí)務(wù)界存在眾多爭議。第一種觀點(diǎn)，也是傳統(tǒng)理論觀點(diǎn)，認(rèn)為股權(quán)代持協(xié)議作為合同，受到當(dāng)事人意思自由的約束，只要不存在法定無效情形即有效。第二種觀點(diǎn)，亦是司法實(shí)踐的最新觀點(diǎn)，認(rèn)為股權(quán)代持協(xié)議因違反公序良俗而無效。

在第一種觀點(diǎn)下，不可將對于有限公司股權(quán)代持的規(guī)定生搬硬套到上市公司股權(quán)代持。一是對于上市公司而言，股東流動性強(qiáng)，這就要求信息得到充分的披露，足夠公開、透明。而在有限公司中，人合性特點(diǎn)更明顯，股東相對穩(wěn)定。二是在公司內(nèi)部，上市公司股權(quán)代持中實(shí)際股東在很多情況下是不被披露的，這違背了上市公司信息應(yīng)披露的監(jiān)管要求。而有限公司則不存在如此嚴(yán)格的監(jiān)管要求。

即使是從《合同法》的角度，也不能只考慮合同的成立要件為雙方意思表示一致，還應(yīng)考慮合同生效的積極條件與消極條件。例如（2016）川民終908號案件的一審、二審判決的說理部分并未充分考慮到股權(quán)代持協(xié)議對社會、公序良俗的影響，一味顧及合同雙方的私人利益，并非明智的選擇。有觀點(diǎn)認(rèn)為股權(quán)代持協(xié)議可以因“履行不能”而解除。具體而言，股權(quán)代持協(xié)議不存在《合同法》規(guī)定的無效情形，但因?yàn)椤蹲C券法》的相關(guān)規(guī)定，要求“股權(quán)權(quán)屬清晰”，導(dǎo)致合同客觀上無法履行，雙方可以解除。[5]股權(quán)代持協(xié)議可以因違反監(jiān)管規(guī)定，存在第五十二條第四款“損害社會公共利益”的情形而無效。

長久以來，我國法院對“資本認(rèn)定規(guī)則”的理解為“誰出資、誰所有”，認(rèn)定實(shí)際出資人為股權(quán)的實(shí)際所有人。然而，這樣的認(rèn)定和上市公司向公眾披露的“實(shí)際控制人”并不相符。證券法自帶的經(jīng)濟(jì)法屬性，本質(zhì)是使投資者在透明、公平的市場中作出商事交易行為。[6]如果監(jiān)管不到位，市場主體缺乏約束，可能會產(chǎn)生眾多亂象。因此，上海金融法院的最新案例中對于股權(quán)代持協(xié)議公序良俗的討論具有一定的借鑒意義，強(qiáng)化了上市公司的信息披露要求，有利于促進(jìn)市場的公開透明。

五、結(jié)語

擬上市公司股權(quán)代持協(xié)議的效力可能會因私法或公法的認(rèn)定而有所不同。在立法還是空白的前提下，上海金融法院的指導(dǎo)案例從提供了一種切實(shí)可行的方法。雖然用公序良俗、公共利益來評判股權(quán)代持協(xié)議的效力，可能會因“公法干涉私法”而被詬病。但在現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)體制與司法框架下，從私法與公法雙重角度綜合認(rèn)定股權(quán)代持協(xié)議，得出無效的結(jié)論，既減少了雙方當(dāng)事人之間因此引起的糾紛，也增加了上市公司的公開透明，不失為一條具有可操作性的路徑。

注釋：

①《合同法解釋（一）》第四條：“合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。”

參考文獻(xiàn)：

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[5]徐佳詠.上市公司股權(quán)代持及其糾紛之處理[J].中國政法大學(xué)學(xué)報，2019（3）：105-124+207-208.

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責(zé)任編輯：楊國棟

[作者簡介]董雨婷，西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院在讀本科生，研究方向：法學(xué);錢程，西南政法大學(xué)民商法學(xué)院在讀本科生，研究方向：法學(xué)。

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