論石化行業(yè)引進(jìn)專利技術(shù)的采購特點(diǎn)

馬立榮

摘 要：石化行業(yè)需要引進(jìn)先進(jìn)的專利技術(shù)，專利技術(shù)的比選非常復(fù)雜，難度高，直接關(guān)系到項目建設(shè)的成敗。筆者結(jié)合多年工作經(jīng)驗和引進(jìn)技術(shù)相關(guān)法規(guī)，分析引進(jìn)專利技術(shù)的特點(diǎn)及在采購過程需要規(guī)避的風(fēng)險。

關(guān)鍵詞：石化行業(yè);引進(jìn);專利技術(shù);采購;特點(diǎn)

國際技術(shù)貿(mào)易是指通過國際技術(shù)貿(mào)易、科技合作等途徑，以各種不同的方式，從境外獲得發(fā)展我國國民經(jīng)濟(jì)和提高我國科學(xué)技術(shù)水平所需的生產(chǎn)工藝技術(shù)，設(shè)備制造技術(shù)和經(jīng)營管理技術(shù)等，包括購買設(shè)計、流程、配方、設(shè)備制造圖紙和工藝，檢驗方法等技術(shù)資料。在國際技術(shù)貿(mào)易中，80%以上都是專利技術(shù)許可貿(mào)易。專利技術(shù)的比選非常復(fù)雜，難度高，是石化企業(yè)最為關(guān)鍵的采辦任務(wù)，直接關(guān)乎項目建設(shè)的成敗，采辦過程風(fēng)險點(diǎn)非常多，筆者結(jié)合多年引進(jìn)專利技術(shù)采辦工作和引進(jìn)技術(shù)相關(guān)法規(guī)，對引進(jìn)專利技術(shù)的采購特點(diǎn)及風(fēng)險進(jìn)行總結(jié)分析。

1 專利技術(shù)引進(jìn)的特點(diǎn)

石化行業(yè)引進(jìn)專利技術(shù)主要有以下特點(diǎn)：

①目前石化行業(yè)依然由歐美國家引領(lǐng)技術(shù)發(fā)展的潮流，專利技術(shù)進(jìn)口依賴性較大;②引進(jìn)專利技術(shù)屬于壟斷型行業(yè)，許可方處于相對強(qiáng)勢地位，談判難度大;③引進(jìn)專利技術(shù)屬于復(fù)雜的技術(shù)貿(mào)易，牽涉面廣，工作復(fù)雜，比選難度大;④引進(jìn)專利技術(shù)涉及的法律法規(guī)非常多，在成交、合同簽訂、合同生效、稅費(fèi)、付款等方面都有特別要求，必須全面掌握，否則容易產(chǎn)生簽約風(fēng)險和合同執(zhí)行風(fēng)險。

2 專利技術(shù)許可方資格審查

項目單位應(yīng)綜合市場調(diào)研和行業(yè)發(fā)展?fàn)顩r，選擇成熟的、有競爭力和適合長期穩(wěn)定運(yùn)行的先進(jìn)專利技術(shù)路線，因此前期對許可方的資格審查非常重要，重點(diǎn)關(guān)注以下幾個方面：

①許可資質(zhì)：對方是否合法擁有相關(guān)專利技術(shù)，是否具有轉(zhuǎn)讓許可權(quán)。或者是否獲得相關(guān)所有權(quán)人的合法授權(quán)，這直接關(guān)系到將來簽署的許可合同是否有效;②關(guān)于專利技術(shù)有效期：各國法律規(guī)定，專利技術(shù)有效期一般為15-20年，而項目單個專利技術(shù)合同采購的專利技術(shù)多達(dá)幾十項，甚至上百項，應(yīng)要求技術(shù)許可方提供專利技術(shù)清單，列明專利技術(shù)名稱、登記國別、專利技術(shù)登記號、有效期等信息。需要弄清楚在哪些國家或地區(qū)申請了專利，否則會給未來產(chǎn)品的銷售和出口帶來麻煩，提前預(yù)防和解決出口受限問題。尤其應(yīng)落實(shí)在中國境內(nèi)是否已申請專利保護(hù)，否則將來容易發(fā)生專利侵權(quán)糾紛;③專有技術(shù)：除了專利技術(shù)外，還有相當(dāng)一部分屬于專有技術(shù)，即被許可方掌握的但是沒有申請專利保護(hù)的核心技術(shù)，應(yīng)特別重視這部分的專利侵權(quán)保護(hù)和承諾;④許可業(yè)績調(diào)查：應(yīng)要求許可方提供全球許可項目清單及建設(shè)投產(chǎn)情況，盡可能了解各個項目的建設(shè)投產(chǎn)及運(yùn)行情況，具備條件的應(yīng)該安排項目考察，以便更深入了解該技術(shù)的真實(shí)運(yùn)行情況，避免技術(shù)比選重大風(fēng)險。

3 關(guān)于保密協(xié)議簽訂

外方在技術(shù)交流之前非常重視保密協(xié)的簽署，條款比較嚴(yán)格，保密期限長。保密協(xié)議也屬于合同，需要重視，條款應(yīng)經(jīng)法律人員審核，而且應(yīng)通知到所有能接觸到技術(shù)信息的人員應(yīng)執(zhí)行保密義務(wù)，否則一旦發(fā)生違約風(fēng)險，個人和企業(yè)都將承擔(dān)法律責(zé)任和巨大賠償責(zé)任。

4 技術(shù)交流和技術(shù)方案談判

①談判組織及成員：技術(shù)交流和技術(shù)方案談判應(yīng)是全員參與的重要工作，包括工藝人員、設(shè)備人員、儀表人員、配管人員、工程設(shè)計、生產(chǎn)管理與操作、采購人員等，必要時法律人員也應(yīng)參加，統(tǒng)籌安排，分工合作，各司其職;②技術(shù)附件模板：項目單位應(yīng)制定統(tǒng)一的技術(shù)模板，便于項目單位進(jìn)行比選和研究，規(guī)定每個附件應(yīng)包含的內(nèi)容，由許可方按要求進(jìn)行組織整理。避免許可方在技術(shù)附件中植入很多涉及商務(wù)法律等方面的內(nèi)容，容易發(fā)生潛在風(fēng)險;③許可范圍：這是談判要點(diǎn)和難點(diǎn)，一定就許可范圍進(jìn)行清晰、詳細(xì)的界定，包括工藝包深度、設(shè)計范圍、產(chǎn)能授權(quán)、設(shè)備供貨范圍、關(guān)鍵設(shè)備設(shè)計深度等等，否則后期容易引起索賠;④受限設(shè)備及三劑：明確影響性能保證的受限設(shè)備及三劑清單，并要求許可方應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的指定責(zé)任。應(yīng)就受限范圍進(jìn)行審查和談判，盡量縮小受限范圍，增加競爭性采購，降低采購成本。另外，還應(yīng)就國產(chǎn)化進(jìn)行談判，盡量減少進(jìn)口物資，降低項目建設(shè)成本;⑤關(guān)于性能考核和保證：這是技術(shù)附件最核心的部分，性能保證值的內(nèi)容要全面，指標(biāo)必須以明確的數(shù)據(jù)來表達(dá)，性能保證值應(yīng)能夠被驗證，如果有國家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，注意應(yīng)體現(xiàn)在技術(shù)附件中;⑥關(guān)于現(xiàn)場技術(shù)指導(dǎo)及服務(wù)：應(yīng)注意明確現(xiàn)場技術(shù)指導(dǎo)及服務(wù)的階段、天數(shù)、人員要求等，應(yīng)對技術(shù)人員的資質(zhì)條件進(jìn)行約定，簡歷應(yīng)經(jīng)項目單位審核通過方可派遣，保證現(xiàn)場技術(shù)服務(wù)的質(zhì)量。

5 引進(jìn)專利技術(shù)比選策略

應(yīng)根據(jù)技術(shù)特點(diǎn)制定科學(xué)合理的比選策略，應(yīng)對技術(shù)方案、技術(shù)先進(jìn)性、產(chǎn)品及指標(biāo)、技術(shù)許可費(fèi)用、裝置建設(shè)費(fèi)用、能耗、長期運(yùn)行成本、技術(shù)成熟度、操作彈性、經(jīng)濟(jì)收益等進(jìn)行綜合比較和分析，制定科學(xué)合理的評價體系，確定合適的商務(wù)、技術(shù)和價格評價比重。專利技術(shù)報價時一定要求同時報出專利和限定設(shè)備、三劑的價格，并一起參與評標(biāo)，與工藝包進(jìn)行一攬子價格談判，鎖定天花板價格。

6 引進(jìn)專利技術(shù)合同談判及簽署

引進(jìn)專利技術(shù)合同復(fù)雜，雙方分歧點(diǎn)多，許可方通常由專業(yè)律師負(fù)責(zé)主談，談判難度大，應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注以下合同條款：

6.1 許可性質(zhì)和范圍

專利技術(shù)通常是非排他性許可，要注意許可應(yīng)是永久的、不可撤銷的、全世界范圍內(nèi)的授權(quán)，一定不能有隱含的授權(quán)期限方面的表述。許可范圍要全面，不僅包括專利技術(shù)，而且應(yīng)包括相關(guān)專有技術(shù)、技術(shù)信息、技術(shù)文件、專有或?qū)＠O(shè)備等、技術(shù)服務(wù)和培訓(xùn)、產(chǎn)品生產(chǎn)和銷售等，還要包括設(shè)計、采購、施工建設(shè)、運(yùn)行、維護(hù)等。注意要有技術(shù)改進(jìn)及共享等方面的約定。另外，要有擴(kuò)能的權(quán)利，并就擴(kuò)能收費(fèi)問題進(jìn)行談判。

6.2 稅費(fèi)問題

與中國締結(jié)了對所得避免雙重征稅和防止偷漏稅協(xié)定的國家，應(yīng)由我方代扣代繳預(yù)提所得稅，扣稅之后才是應(yīng)付金額，考慮各地稅務(wù)部門計稅公式有所不同，談判時應(yīng)溝通清楚，在合同詳細(xì)約定。另外，要特別注意專利許可合同總價中是否涉及專利及受限設(shè)備、三劑等的許可費(fèi)，這將直接影響以后設(shè)備及三劑進(jìn)口清關(guān)繳稅問題。

6.3 現(xiàn)場服務(wù)及考勤

現(xiàn)場服務(wù)在合同執(zhí)行階段發(fā)生的爭議較多，一定要就考勤、加班、倒班、節(jié)假日、窩工、接待等細(xì)節(jié)進(jìn)行深入討論，詳細(xì)約定。

6.4 性能考核、整改及賠償

應(yīng)明確性能考核偏離指標(biāo)及賠償計算公式，明確裝置整改的方式、考核次數(shù)、費(fèi)用等。應(yīng)明確極限值，即視為裝置失敗的情況，并就賠償進(jìn)行談判。

6.5 關(guān)于專利侵權(quán)

專利侵權(quán)屬于重大合同風(fēng)險，必須約定相應(yīng)的保護(hù)及應(yīng)對措施，通常包括：

①交由許可方進(jìn)行抗辯;②如果法院下達(dá)了禁令，則許可方應(yīng)為被許可方尋找替代技術(shù)或者支付被許可方購買替代技術(shù)的費(fèi)用;③如果法院下達(dá)了禁令，而許可方又無法在一定期限內(nèi)為被許可方取得替代技術(shù)，則許可方可以終止協(xié)議，拿回許可費(fèi);④如果法院判令賠償?shù)谌剑瑒t應(yīng)由許可方來支付賠償款;⑤如果對被許可方造成了損失，許可方需要賠償。

6.6 法律及仲裁

法律體系復(fù)雜，各國法律對合同條款解讀差異大，應(yīng)避免選擇不熟悉的法律。專利糾紛比較復(fù)雜，適宜采用仲裁方式，仲裁裁決具有終局效力，合同中應(yīng)明確仲裁地點(diǎn)、仲裁庭、仲裁規(guī)則等，避免發(fā)生仲裁條款無效的情況。

6.7 合同生效及備案

依照法律，引進(jìn)專利技術(shù)合同簽訂后，必須在規(guī)定時間內(nèi)到國家商務(wù)部相關(guān)部門進(jìn)行技術(shù)進(jìn)口合同登記備案，稅務(wù)部門也應(yīng)辦理稅務(wù)登記備案，否則會影響合同的順利執(zhí)行。

7 結(jié)論

引進(jìn)專利技術(shù)合同是一項涉及面非常廣、比選難度大和談判大的采辦項目，涉及的專業(yè)和法律法規(guī)非常多，只有全面掌握其采購特點(diǎn)及專業(yè)知識，才能精準(zhǔn)施策，科學(xué)合理的完成比選，避免技術(shù)引進(jìn)風(fēng)險。