PPP項目合同主要條款談判實務

楊學平　姜吾輝

摘要：PPP項目合同談判主要基于項目風險的合理分擔，談判原則是依法依規、平等協商、誠實信用、公平合理、公益優先和預留空間。主要條款談判結果是否公平合理直接影響項目履約，社會資本在與政府方合同談判中，在合規、公平基礎上，應全面領悟項目內涵，以專業的技術與政策把握水平與政府方溝通，掌控并最大限度降低項目運作風險，嚴控項目實施的不確定性，從而實現項目利益共享、風險共擔、平穩運行。

關鍵詞：PPP項目;合同談判;項目風險;社會資本

PPP項目合同指政府方授權的實施機構與中標（成交）社會資本簽署的政府采購合同，是在項目實施方案、采購文件、響應文件、采購結果確認談判基礎上形成的規范約束政府方與社會資本項目運作的重要文件，合同的規范性、完整性和公平性是解決項目未來實施遇到問題的前提條件。

一、PPP項目合同談判組織

PPP項目合同談判是指在項目采購環節，政府方組織談判工作組與候選社會資本按照評審的社會資本排名順序依次與其就合同可變部分進行確認談判過程，率先達成一致的候選社會資本即為預中標、成交社會資本。

（一）談判人員構成及談判形式

確認談判工作組一般由7人組成，政府方可委托財政部門或PPP管理部門牽頭，項目實施機構、行業主管部門、財務、法務、技術專家等參加，價格管理、環保等部門根據項目類別決定是否參與。社會資本談判代表由聯合體牽頭單位負責，組織本單位財務、金融、合約等部門，聯合體設計、施工、運營等成員參與，組成5～7人談判小組。談判宜采取非正式會議形式專業交流，深度溝通，推心置腹，換位思考，切記組團式、會議式談判，影響談判效果。

（二）合同談判及簽署流程

首先政府方需把控合同談判期限，防止久拖不決，一般建議控制在20天之內;其次社會資本需組織相關專業人員對采購文件PPP合同草案予以研究，提前起草修改完善方案，便于針對問題集中談判磋商。合同談判結束后10個工作日內，實施機構、雙方談判代表共同簽署談判備忘錄并進行預中標（成交）公示，公示期滿無異議后進行中標（成交）結果公告，同時發出中標（成交）通知書。實施機構根據采購文件合同草案及談判備忘錄完善PPP項目合同，并報本級政府審核同意，在中標（成交）通知書發出后30日內與社會資本簽署正式PPP項目合同。

（三）合同談判原則

依法依規，以不違反國家法律法規政策為底線;平等協商，談判中相互尊重，友好協商，兼顧各方利益訴求;誠實信用，是保障項目規范平穩運行的根基，合同談判過程中務必將誠實信用原則貫穿始終;公平合理，主要體現在項目風險分擔公平，項目收益符合市場行情和社會資本的合理預期;預留空間，合同談判時，既要保證合同條款的嚴肅性和延續性及穩定性，也要設置部分靈活性內容，留有余地，方便在未來項目實施中遇到問題靈活調整。

二、主要條款談判實務

（一）不可談判條款

主要指PPP項目實施方案及采購文件的實質性內容。根據相關法律法規規定，項目內容（標的）、數量（規模）、質量、價款、履約期限、履行地點（項目地點）、違約處理、爭議解決等屬于實質性內容。

（二）合同談判適用情形

合同遺漏或不完善條款，予以補充;原則性空洞條款，予以細化;實質性違法條款，予以更正;嚴重影響公平公正條款，予以規范;前后矛盾或邏輯錯誤條款，予以糾正;存在歧義條款，予以明確;層次順序混亂條款，予以調整;其他情形可以談判條款。

（三）主要條款及談判內容

1. 風險分擔與防范化解。PPP項目合同談判過程本質是政府方與社會資本發現風險、分配風險、管控風險過程。合同談判中，社會資本應把握風險分配應遵循的基本原則，即風險由最具有承擔能力方承擔、承擔風險成本最低、風險可控、風險與收益對等原則。風險管控就是發現風險后，如何通過機制體制防范、化解風險，而不是將風險一味地無條件轉移給社會資本。

2. 合同再談判機制。PPP合同屬動態合同，需留有余地，社會資本在合同談判中可要求設置合同再談判機制。非特許經營類使用者付費或缺口補助PPP項目，因使用者不確定，在項目實施方案財務測算中，關于使用者付費測算很難接近實際情況。此類項目在執行過程中，在項目公司勤勉盡責運營前提下，實際使用者付費與項目采購前限定的使用者付費出現嚴重偏離，導致項目公司連續出現虧損的，應啟動合同再談判機制。

3. 排他性條款。主要針對使用者付費項目或按使用量付費且未設定保底使用量的政府付費或缺口補助項目。排他性指項目在同一區域、同一時段，不允許同業競爭，防止影響項目預期收益。排他性條款是保障社會資本投資收益權的基礎性條款，最能體現政府方誠信履約。

4. 最低需求設置。根據PPP相關政策規定，項目最低需求風險由政府承擔。PPP項目規劃一般由政府方主導，項目規劃服務范圍、設計使用量、投資額均由政府審批，政府理應對項目最低需求承擔責任。使用者付費項目或按使用量付費的政府付費或缺口補助項目，根據不同的項目類型，應設置保底使用量、處理量或流量，保障項目投資回報在虧損基準線以上，增強項目可融資性和對社會資本吸引力。

5. 相關配套規定。實踐中，政府方常因項目規劃不嚴謹，在項目采購社會資本后，要求項目公司增加工程內容或投資，不僅造成項目投資額超概算，項目新增內容違反規劃，且新增工程沒有經過招標采購程序，項目合規性受影響。為此，社會資本應要求在PPP項目合同中設置政府配套條款，防止項目因出現規劃調整導致投資超概算和違反招標采購政策風險。

6. 股權變更。一般項目建設期和運營前兩年實行股權鎖定，股權鎖定期結束后可以股權變更。社會資本應重視股權鎖定期之內的股權變更，因項目實施遇到重大問題或困難，經政府方書面同意，可以實施有限股權變更。此階段股權變更應該把握幾條原則。一是原聯合體成員不得轉讓其全部股權;二是盡量聯合體成員之間相互轉讓股權;三是股權變更事項如涉及對外轉讓的，受讓方應具備項目采購時要求的相關條件，如財務實力、技術水平、運營經驗等，同時在股權轉讓協議中明確由其繼承轉讓方在項目公司的責權利;四是新的股東受讓股權原則不超過原社會資本股權之和的50%。

7. 項目實施自主權。PPP項目投資主體為社會資本，政府方除按照相關政策履行項目的知情權、監督權、行業管理權、合同履約管理權之外，在合作期內，社會資本享有項目投融資、設計、建設、運營和維護PPP項目的權利。實施機構和政府方出資代表除在重大事項上決策之外，不得干預項目具體實施。

8. 提前終止條款。提前終止分四種情形。一是政府方嚴重違約導致;二是項目公司嚴重違約導致;三是政府方選擇終止;四是發生不可抗力事件導致。對于可控的法律變更包括本級政府規劃調整、征收等造成的提前終止，不能等同于“政府方選擇終止”，如非項目服務不再需要或影響公共安全和公共利益因素，則屬于政府方嚴重違約。對于不可控的法律變更包括上級規劃調整、征收等導致的提前終止，政府方傾向于認定為不可抗力，社會資本則認為屬于政府方違約，對此情形，社會資本可要求政府方按照“政府方選擇終止”條款處理。

9. 項目融資管理。重視政府方對項目融資的支持，政府方應根據金融機構提供的文件清單及時提供、補充應該由政府方負責的相關文件，同時對項目公司為主體辦理的相關審批、核準、許可等事項予以積極協助。政府方應協助項目公司做好與金融機構的有效溝通，提高融資效率。

10. 融資回報設定。當前部分地方在項目融資利息結算中按實際融資成本計算，這有悖于招標采購政策。一般項目建設期利息計入項目總投資，建設期利息在不超過實施方案測算值前提下據實結算，不享受利差。但運營期政府補貼應按中標價結算融資利息，如果項目公司實際融資成本低于中標價，項目公司享受利差，如果項目公司實際融資成本高于中標價，仍按中標價結算。

11. 稅收處理。無論使用者付費、政府付費或者政府缺口補助項目，項目公司收入將產生稅收。建設期項目公司作為項目法人取得進項稅可在運營期抵扣，此外，項目成本費用測算以及使用者付費測算應考量加入稅收成本因素。針對政府付費或缺口補助項目，政府補貼部分可用性付費測算沒有計入稅收，社會資本可就該部分收入產生的稅收與政府方進行磋商，充分考量項目公司預期可取得的進項稅額度以及融資利差和項目資本金內部收益率等指標，在滿足基本投資回報基礎上進行平衡。

12. 土地使用條款。首先，約定土地無法取得或存在違法用地情況下的風險承擔，應該由政府方負責;其次，約定土地使用權獲取方式，屬于租賃還是劃撥或招拍掛，符合劃撥條件或可以租賃的首選劃撥和租賃;再次，約定土地使用權獲取產生的費用承擔，是由政府方承擔還是由項目公司承擔，在地方財力允許情況下建議由政府方承擔土地費用;最后，約定土地使用權是由政府出資代表還是由項目公司持有，建議土地由政府方出資代表也即平臺公司持有，提供給項目公司使用，有利于項目合作期滿移交。

13. 投資超支責任。按照《政府投資條例》規定，經核定的投資概算是控制政府投資項目總投資的依據，原則上項目投資預算和竣工決算不超概算。初步設計投資概算超出可研投資估算10%的，應當重新履行可研報批。社會資本在本條款中應該明確，首先，因政府方原因導致的投資超支及其產生的后果由政府方承擔;其次，在項目實施中，非特別情形，社會資本不接受政府追加的項目投資，不接受項目重大設計變更，不改變項目建設內容和規模，這樣才能嚴控項目超支及其合規性風險。

14. 招標采購管理。PPP項目采購前大多處于可研階段，項目投資額屬于估算，沒有詳細的工程量清單及預算，故采購時只對建筑安裝工程費進行下浮率報價，除此之外的設備及工器具購置費以及其他無定價依據的貨物應當履行招標采購程序。社會資本需明確，項目公司是二次招標采購的招標人、采購人;社會資本（聯合體）根據聯合體協議分工在其資質、業績與能力滿足相關要求的條件下，可由其自行承包，價格參照同類產品、服務市場價。

15. 竣工驗收規定。項目公司在收到施工單位提交的工程竣工報告，并具備相關條件后，方可組織相關單位有關人員進行竣工驗收。項目竣工驗收應設置驗收組，下設專業組與專家組，政府方派代表參與驗收。

16. 竣工決算及審計。工程竣工決算是指在工程竣工驗收交付使用階段，由項目公司編制的項目從籌建到竣工驗收、交付使用全過程中實際支付的全部建設費用。竣工決算是整個建設工程的最終價格，是作為項目公司匯總固定資產的主要依據。建設工程竣工決算審計的文件，由項目公司負責組織人員編寫，上報政府方審查。政府方與項目公司共同委托會計師事務所對項目竣工決算進行審計。

17. 試運營及開始運營。項目工程竣工后，項目公司應根據項目整體進度要求組織試運營，試運營期間政府方僅支付運維成本，不實施績效考核。試運營一定階段后，項目通過竣工驗收及缺陷整改完成，他需要滿足項目開始運營條件的測試和要求已經完成或具備，則項目開始正式運營。

18. 付費周期。針對政府付費或缺口補助項目，可用性付費一般在項目運營期按年支付，強運營項目運維績效付費可以按月或按季度付費，弱運營項目運維績效付費按年支付。運營強弱一般可按年度運維績效付費占可用性付費比例計算，50%以上視為強運營項目，社會資本應根據具體項目情形與政府方商談付費周期。

19. 可用性付費起始日。因項目可用性付費是以項目審計投資額作為結算基數，在項目竣工決算審計之前，部分子項單位工程竣工驗收合格且進入正式運營期時，社會資本可要求政府方根據每個子項單位工程的預算投資額，分別向項目公司支付每個子項單位工程第一個運營年的資本金及回報、當年融資及利息，待工程竣工決算審計額確定后，再對已支付的政府付費在后續的付費中予以調整，這樣可化解項目運營資金壓力。

20. 運營期特別補償。考慮政府方需求變化及相關政策變動等因素，社會資本應要求政府方在合同中約定運營期特別補償條款。合同約定項目運營期由于追加投資、提升運營標準、設備更新、減少收費項目及價款等造成社會資本投資增加、運營成本增加、收入減少的，制定相關補償和協商機制。

21. 超收激勵。指缺口補助類PPP項目，在項目采購時，使用者付費需競價，項目運營良好時使用者付費超出基準報價的，優先抵扣政府補貼。為了體現激勵相容原則，鼓勵項目公司良好運營，提供更好服務，社會資本可以要求對實際使用者付費超過合同約定的閾值部分，按照一定比例獎勵給項目公司，而不是全部抵扣政府補貼。

22. 超額收益分成。主要指使用者付費或缺口補助項目，尤其是特許經營類項目，使用者付費能夠覆蓋項目合理投資回報情況下的超額部分。為防止此類PPP項目產生暴利，可以通過超額收益分成或者降低服務價格解決暴利問題。超額收益分成一般采取按使用者付費超出合理投資回比例來確定政府方與項目公司分成比例的方法計算，具體項目分成比例社會資本可與政府方磋商。

23. 績效考核規定。因項目合同績效考核體系與未來實際運營狀況可能存在較大偏差，為科學合理開展績效考核工作，社會資本可要求政府方在合同中建立績效考核動態評估調整機制，每三年對項目運營進行中期評估，根據實際情況及時更新項目績效考核指標。

24. 調價機制。PPP項目調價分為建設期和運營期兩個階段。建設期調價，主要針對建安成本調價，因市場價格波動引起的調整，采用價格指數或造價信息或根據施工承包合同約定的方式調整。運營期調價，一是資金成本調價，包括資本金和融資，采用基準利率調價法，一般不設調價閾值，直接按照當期中國人民銀行五年期貸款基準利率據實調整;二是運營成本調價，采用價格指數調價，一般調價周期2～3年，按價格指數波動水平設閾值，波動±3%以上的觸發調價;三是項目服務價格調整，指使用者付費價格，一般采取政府指導與市場化相結合的方式調價，列入國家或地方成本監審目錄的項目，必須通過成本監審，方可調價。

25. 運營期審計。針對政府付費項目開展運營成本監測。因政府付費項目涉及運營成本及合理利潤率，并在項目采購時予以競價。實施運營成本監測，不是以審計定價，主要目的是驗證項目采購前實施方案對運營成本測算的準確性。當實際運營成本顯著低于采購報價且項目出現暴利時，需予以調整;當實際運營成本因實施方案測算錯誤或存在漏項而高于采購報價時，按照采購時運營成本報價下浮比例增補不足部分。運營成本監測由PPP項目實施機構會同本級財政部門負責，每年審計一次，項目運營成本審計情況需對外公示，接受社會監督。

針對使用者付費項目開展運營成本監審。PPP項目成本監審主要針對特許經營類使用者付費項目。成本監審項目實行目錄管理，目錄內項目未經成本監審，不得制定價。

針對缺口補助項目開展運營成本及收入審計。缺口補助項目運營成本與使用者付費根據項目實施方案測算指標在采購時予以競價，不能根據審計據實結算。但實施運營成本支出與收入審計是確定項目依據合同規定支付政府缺口補貼的重要依據，防止項目公司做大支出，隱瞞收入，造成政府缺口補貼固化。

三、結語

PPP項目合同內涵豐富，主要條款是項目履約管理的重要依據。社會資本根據PPP項目全流程關鍵節點識別、把控項目風險，與政府方談判，劃清項目風險邊界。對可預見的風險，制定項目風險合理分擔、防范和化解機制;不可預見的風險采取預留機制，留有余地，以保障項目未來實施遇到問題靈活處理。

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（作者單位：泗洪縣財政局）