中小企業(yè)多渠道融資中的法律風(fēng)險與防范

[摘 要] 中小企業(yè)已經(jīng)成為拉動我國經(jīng)濟增長的重要組成部分，但是中小企業(yè)普遍面臨著融資困境。分析了中小企業(yè)融資的現(xiàn)狀及面臨的困境，闡述了中小企業(yè)融資中可能涉及觸犯刑法的罪名及中小企業(yè)融資中的民事法律風(fēng)險。因此，政府應(yīng)該加強對民間融資的監(jiān)管，強化風(fēng)險防范意識，依托綜合治理體系，對成長型中小企業(yè)進行“法津體檢”，完善中小企業(yè)征信體系建設(shè)，創(chuàng)新融資擔(dān)保機制。

[關(guān)鍵詞] 中小企業(yè);融資;法律風(fēng)險

[中圖分類號] F830[文獻標識碼] A[文章編號] 1009-6043（2020）06-0078-04

當前，中小企業(yè)已經(jīng)成為拉動我國經(jīng)濟增長的重要組成部分。但是中小企業(yè)普遍面臨著融資困境，融資難已經(jīng)成為中小企業(yè)發(fā)展過程中一個非常突出的矛盾，嚴重制約了企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營和發(fā)展。此外，在企業(yè)民間融資的過程中，部分經(jīng)營者會陷入連環(huán)擔(dān)保的風(fēng)險。一旦部分企業(yè)違約，就會牽連一大批企業(yè)。個別企業(yè)經(jīng)營者有時會逾越民間融資和刑事犯罪的界限，最終觸犯刑法構(gòu)成犯罪?？梢哉f民間融資中均存在不同程度的刑事法律風(fēng)險，中小企業(yè)一定要注重防范這些法律風(fēng)險，在合法合規(guī)的范圍內(nèi)進行融資，保證企業(yè)依法有序健康發(fā)展。

一、中小企業(yè)融資的現(xiàn)狀及面臨的困境

（一）中小企業(yè)貸款程序繁瑣，綜合成本較高

中小企業(yè)貸款所需的綜合成本較高，審核期限較長，很多中長期貸款很難得到審批。中小企業(yè)普遍資產(chǎn)規(guī)模小，能用于抵押和擔(dān)保的標的物不多且價值不高，往往難以形成充分有效的貸款增信。即便有商業(yè)性擔(dān)保公司愿意提供此類增信，中小企業(yè)也往往需要支付較高中介費用。

我國的中小企業(yè)主要采取的是間接融資的方法，中小企業(yè)在貸款的同時負擔(dān)利息費用較高，這樣大大增加了融資成本。融資的同時還要面臨借款過程手續(xù)問題，借貸這個環(huán)節(jié)的時間也會隨之延長。如果中小企業(yè)有足夠的抵押物，在進行抵押之前需要向資產(chǎn)評估機構(gòu)支付一定費用后進行擔(dān)保抵押貸款;如果中小企業(yè)沒有足夠的抵押物，則需要通過擔(dān)保公司才能獲得銀行貸款，但每年需要向擔(dān)保公司支付貸款金額的一定比例作為擔(dān)保費用。此外，中小企業(yè)在貸款過程中，還需要支付財務(wù)中介費、補償性余額等相關(guān)費用，綜合計算其貸款成本要高出銀行貸款的14%左右。

（二）中小企業(yè)融資渠道狹窄

從客觀上講，我國中小企業(yè)生命周期過短、信用觀念相對淡薄且違約率較高，導(dǎo)致銀行對其信任度低，助長了某種程度的“貸款歧視”現(xiàn)象。許多中小型企業(yè)因為無法獲得政府扶持和銀行貸款，只好通過民間借貸進行融資，進而產(chǎn)生了一系列的社會問題。

大多中小企業(yè)都是由私人成立，因為經(jīng)濟原因，可抵押物較少而且缺乏固定資產(chǎn)。再加上個人素養(yǎng)原因，有些中小企業(yè)在收到貸款后常常會出現(xiàn)道德風(fēng)險，例如為了追求更高的利潤，惡意違約使用貸款等。由于大多數(shù)中小企業(yè)的財務(wù)管理混亂，透明度較低，企業(yè)通常為了能夠獲得金融機構(gòu)的信貸支持，隱瞞經(jīng)營狀況不佳、資金流動性低和償債能力不足等不利信息和內(nèi)在風(fēng)險因素，修改財務(wù)報表的真實數(shù)據(jù)，得到資金后就改變信貸資金的用途，盲目投資高利潤、高風(fēng)險的項目，以滿足盈利的需要。因此，在進行融資時，正規(guī)金融機構(gòu)不愿意將過多的資金撥放給中小企業(yè)。

銀行作為重要的金融載體，理論上能為中小企業(yè)提供充足的融資服務(wù)，但是銀行的主要目的就是保持資金的盈利性、安全性和流動性，因此銀行在發(fā)放貸款時設(shè)定了嚴格的標準，更多考慮到的是中小企業(yè)是否有償還能力。但中小企業(yè)普遍存在著企業(yè)信用低的問題，常常存在財務(wù)管理混亂、固定資產(chǎn)少、經(jīng)營活動不透明以及財務(wù)信息不公開等問題，從而導(dǎo)致中小企業(yè)常常被銀行拒之門外。相對于西方發(fā)達國家，我國中小企業(yè)的融資渠道非常狹窄。很多小微企業(yè)無法獲得任何形式的銀行貸款，主要依靠企業(yè)積累和留存收益進行發(fā)展。

為了獲利和減少還款難，金融機構(gòu)設(shè)立了各種不公平的放貸條約，加強了與大型企業(yè)合作的力度，從而忽略了中小型企業(yè)，等于無形之中形成了融資歧視，中小企業(yè)沒有過硬的門檻去融入貸款機構(gòu)中，導(dǎo)致融資難。可見，金融機構(gòu)更樂于放貸于大企業(yè)，這就導(dǎo)致中小型企業(yè)缺失了一道融資路徑。

（三）融資資金缺口大

大多數(shù)中小企業(yè)都是民營企業(yè)。初創(chuàng)期和成長期的資本投入大，成本收益高度不確定，不動產(chǎn)較少。大部分貸款有嚴格的條件，并要求其提供資產(chǎn)抵押或有效的保證。作為中小企業(yè)，他們沒有合格的抵押物，融資門檻比較高且資金缺口大。實際上，中小企業(yè)最需要且最重要的就是長期資金。在發(fā)展的初期階段，中小企業(yè)需要大量的資金投入，比如建廠，購置硬件設(shè)備及原材料，以及在進行其他的一些經(jīng)營活動中，經(jīng)常需要超過一年的中期和長期資金。一般信貸業(yè)務(wù)需要很長的時間進行審批，在時間上難以滿足中小企業(yè)的短期應(yīng)急需求。企業(yè)長時間缺乏穩(wěn)定的資金投入，很容易導(dǎo)致公司資金鏈斷裂而破產(chǎn)。

除了長期投資，短期流動性資金也是中小企業(yè)在日常生產(chǎn)經(jīng)營中所需的主力資金，雖然每次對資金的需求量相對較少，但出現(xiàn)的頻率較高。

（四）通過銀行以外的渠道貸款法律風(fēng)險較大

部分中小企業(yè)在融資的過程中，更多考慮的是如何快速高效地獲得資金，對融資過程中的刑事法律風(fēng)險認識不足，以為自己只是在民間融資，殊不知有些融資行為已經(jīng)觸犯了刑法的規(guī)定。因此，不少企業(yè)陷入了非法集資的困境。

在我國“互聯(lián)網(wǎng)+”的熱潮下，互聯(lián)網(wǎng)金融應(yīng)運而生，在信貸方面，人人貸、眾籌等新模式層出不窮。從行業(yè)角度來看，盡管傳統(tǒng)銀行融資渠道手續(xù)復(fù)雜且不易成功，但是它在安全方面是具有保障性的。非銀體系，具有代表性的是P2P。P2P是peer to peer lending的縮寫，是互聯(lián)網(wǎng)金融點對點的借貸平臺，在借貸過程中資料與資金、合同、手續(xù)等全部通過網(wǎng)絡(luò)實現(xiàn)，它是隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展和民間借貸的興起而發(fā)展起來的一種新的金融模式。P2P平臺作為我國新興的融資方式，由于還處于生產(chǎn)階段，而且缺乏有效的監(jiān)管，自2018年以來，很多平臺因逾期兌付問題或者經(jīng)營不善而停業(yè)，其中部分問題機構(gòu)已因涉嫌非法吸收公眾存款被公安機關(guān)立案偵查。

二、中小企業(yè)融資中可能涉及觸犯刑法的罪名

為了獲取銀行的融資，一些中小企業(yè)的經(jīng)營者可能鋌而走險，采用虛假的證明文件等方式騙取銀行貸款等，這其中就可能涉及到貸款詐騙罪或者騙取貸款罪。

（一）貸款詐騙罪與騙取貸款罪

騙取貸款罪是指以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構(gòu)貸款，給銀行或者其他金融機構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)的行為。貸款詐騙罪是指以非法占有為目的，編造引進資金、項目虛假理由、使用虛假的經(jīng)濟合同、使用虛假的證明文件、使用虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保、超出抵押物價值重復(fù)擔(dān)?；蛘咭云渌椒?，詐騙銀行或者其他金融機構(gòu)的貸款、數(shù)額較大的行為。

兩罪的主觀要件不同，這是區(qū)分兩罪的關(guān)鍵所在。雖然兩者的手段相似，但主觀目的不同。騙取貸款罪不是以非法占有為目的，在不符合貸款條件的情況下為取得貸款而采用了非法手段，但有歸還的意愿，而貸款詐騙罪的主觀意圖則是通過非法手段獲取貸款并非法占有。

兩罪構(gòu)成犯罪的數(shù)額標準和情節(jié)標準不同。騙取貸款罪的數(shù)額標準達100萬元以上，或者造成直接經(jīng)濟損失20萬元以上;情節(jié)標準是多次以欺騙手段取得貸款或者其他給銀行或者其他金融機構(gòu)造成重大損失或者其他嚴重情節(jié)等情形，而貸款詐騙只要騙取貸款達到數(shù)額較大即可，對情節(jié)的規(guī)定均有加重處罰情形，根據(jù)《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄刑事案件的立案追訴標準的規(guī)定》，貸款詐騙2萬元以上應(yīng)立案追訴。此外，兩罪的法定刑不同。騙取貸款罪為兩檔，一檔為三年以下有期徒刑、拘役，并處罰金或者單處罰金;二檔為三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。貸款詐騙罪為三檔，一檔為五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金;二檔為五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金;三檔為十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產(chǎn)。顯然，騙取貸款罪的法定刑輕于貸款詐騙罪，且差距不小。

（二）合同詐騙罪

《中華人民共和國刑法》第二百二十四條：“有下列情形之一，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)：

1.以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的;

2.以偽造、變造、作廢的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保的;

3.沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當事人繼續(xù)簽訂和履行合同的;

4.收受對方當事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財產(chǎn)后逃匿的;

5.以其他方法騙取對方當事人財物的?！?/p>

（三）非法吸收公眾存款罪與民間借貸

我國刑法第一百七十六條所規(guī)定的非法吸收公眾存款罪是指違反國家金融管理法規(guī)非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。

《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2010〕）18號）第一條，“違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為。同時具備下列四個條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當認定為刑法第一百七十六條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：

1.未經(jīng)有關(guān)部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金;

2.通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳;

3.承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報;

4.向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款?！?/p>

該條犯罪客觀方面的要件是，未經(jīng)監(jiān)管部門批準向社會公眾即多個不特定對象借款（吸存），系因違反市場準入監(jiān)管而入罪。根據(jù)我國金融監(jiān)管要求，向公眾吸收存款的經(jīng)營行為應(yīng)當取得準入許可，如《商業(yè)銀行法》第三條即明確規(guī)定，商業(yè)銀行經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準才可以經(jīng)營吸收公眾存款業(yè)務(wù)。因此，該罪以國家金融監(jiān)管法律法規(guī)的存在為前提，構(gòu)成犯罪的原因僅僅是違反了有關(guān)市場準入的管理性規(guī)定。

關(guān)于民間借貸，《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》[法釋（2015）18號]第一條規(guī)定：“民間信貨是指自然人、，法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為?！睂嵺`中，非法吸收公眾存款與民間借貨存在交叉，但是仔細區(qū)分，兩者還是有下列不同：

第一，兩者的行為對象不同。，民間借貸的對象有特定的范圍，如親戚朋友、同事同學(xué)等，一般依托借貸雙方一定的人際和社會關(guān)系形成借貸法律關(guān)系;而非法吸收公眾存款行為針對的是社會不特定的對象，其往往通過宣傳，介紹、許以高額回報等手段請使社會公眾基于增值貨幣的愿望出讓資金，擾亂了國家金融秩序、違反了金融監(jiān)管制度。

第二，兩者的行為目的不同。民同借貸行為的指向性比較明確，往往是用于生產(chǎn)經(jīng)營等特定的急需資金的目的，而非法吸收公眾存款的行為人通過非法手段吸取公眾資金至其“金融機構(gòu)”后，目的雖是通過貨幣運營等金融手段獲取利潤，但資金使用方向不明確。

第三，兩者的利率合法性不同。民同借貸一旦發(fā)生糾紛，貸款利息在同期銀行利率四倍以內(nèi)的受法律保護，而非法吸收公眾存款許以的高額回報不受法律保護。

三、中小企業(yè)融資中的民事法律風(fēng)險

在實踐中，中小企業(yè)在剛起步時往往急需資金又無足夠的資產(chǎn)可供抵押，通過各種途徑獲得其他有擔(dān)保能力的保證人（一般是保證企業(yè)）的擔(dān)保成為唯一的可選路徑。但在此過程中存在以下法律風(fēng)險：

一是互保法律風(fēng)險。中小企業(yè)為了獲得其他企業(yè)提供擔(dān)保而不得不為對方企業(yè)進行融資擔(dān)保。一旦擔(dān)保企業(yè)出現(xiàn)信用危機，就將不可避免地把借款企業(yè)卷入其中。中小企業(yè)通過這種連環(huán)擔(dān)保獲得融資的同時，在承擔(dān)了自身的經(jīng)營風(fēng)險之外，還需要額外承擔(dān)被擔(dān)保企業(yè)的經(jīng)營和信用風(fēng)險。

二是被迫保證法律風(fēng)險。金融機構(gòu)面對中小企業(yè)處于優(yōu)勢地位，在提供貸款時，為確保債權(quán)的實現(xiàn)，金融機構(gòu)總是盡可能地將更多的財產(chǎn)納入抵押財產(chǎn)的范圍，并對抵押物評估值進行打折。這樣企業(yè)獲得的貸款數(shù)額往往大幅低于抵押財產(chǎn)的實際價值。在實踐中，銀行會利用其優(yōu)勢地位，要求企業(yè)以出具承諾函的方式，承認銀行在全部價款中優(yōu)先實現(xiàn)其債權(quán)。銀行單方面要求將其在企業(yè)抵押物之外的財產(chǎn)中的平等受償權(quán)變更為優(yōu)先受償權(quán)顯然使企業(yè)利益受到損害。

此外，中小企業(yè)采取質(zhì)押擔(dān)保融資的主要類別是存單質(zhì)押和出口退稅質(zhì)押貸款，中小企業(yè)往往在劣勢的融資地位下，為銀行提供存款為目的貸款融資。出口退稅質(zhì)押貸款的法律風(fēng)險則在于出口退稅能否如期退還，如果出口退稅延遲超過貸款期限，企業(yè)無周轉(zhuǎn)資金，銀行又不予貸款延期，企業(yè)易陷入債務(wù)糾紛。

四、中小企業(yè)防范融資風(fēng)險的對策建議

（一）加強對民間融資的監(jiān)管

從國家層面完善有關(guān)融資的法律法規(guī)，為企業(yè)融資提供明確的指引，確定民同融資被監(jiān)管主體、監(jiān)管的標準，明確行之有效的監(jiān)管手段等。一是目前《中國人民銀行法》、銀行業(yè)監(jiān)督管理辦法》對民間融資監(jiān)管的機構(gòu)及職責(zé)沒有做出明確的規(guī)定，造成民間融資無人監(jiān)管的局面。二是缺乏統(tǒng)一的標準，我國未制定民間融資法。監(jiān)管機關(guān)各自觀戰(zhàn)，或靜觀其變，聽之任之。三是監(jiān)管方式落后。《商業(yè)銀行法》或《銀行業(yè)監(jiān)督管理辦法》僅作出原則性規(guī)定、沒有可操作性的具體監(jiān)管辦法。民間融資具有隱蔽性和非規(guī)范性，任何自然人之間，自然人和法人之間都可以進行民間融資，導(dǎo)致客觀上對民間融資的監(jiān)管十分困難。這樣就留下很大的風(fēng)險隱患，常常容易向非法集資轉(zhuǎn)變，實踐中監(jiān)管部門更多的是事后處罰，事前的監(jiān)管行為幾乎沒有。

（二）強化風(fēng)險防范意識

中小企業(yè)融資瓶頸與其內(nèi)部管理機制不夠健全存在著密切聯(lián)系，而銀行等金融機構(gòu)不選擇中小企業(yè)提供信貸服務(wù)往往無法脫離其自身資信情況不佳的影響。可見，中小企業(yè)應(yīng)加大對于風(fēng)險管控的重視程度，樹立風(fēng)險管控機制，從根源上強化風(fēng)險意識，充分認識到融資過程中可能發(fā)生的法律風(fēng)險。風(fēng)險管控到事后反饋發(fā)展到事中監(jiān)控及事前預(yù)測。避免為取得貸款，在金融機構(gòu)的壓力下作出有可能損害企業(yè)根本利益的行為，如為第三方提供擔(dān)保。在不得不為第三方提供保證的情況下，應(yīng)要求第三方提供反擔(dān)保，以盡量避免可能造成的損失。企業(yè)在實際經(jīng)營的過程中，有必要將專業(yè)的法律問題交給專業(yè)的法律顧問，強調(diào)法律顧問的職責(zé)由“事后訴訟”向“事前防范”轉(zhuǎn)變。

（三）依托綜合治理體系，對成長型中小企業(yè)進行“法津體檢”

各級司法機關(guān)應(yīng)依托網(wǎng)格化綜合管理體系，針對企業(yè)提出的法律訴求，認真分析企業(yè)此需求的原因，開展多種形式的法律宣傳，以身邊發(fā)生的真實案例為切入點，有的放矢地提出一些解決問題的辦法。對中小企業(yè)進行全面的“法律體檢”，對企業(yè)存在的法律問題進行綜合檢查、分類和統(tǒng)計，有針對性地提出改進意見，消除各種法律隱患，從而確保企業(yè)依法經(jīng)營、快速發(fā)展。

（四）完善中小企業(yè)征信體系建設(shè)

由于中小企業(yè)征信體系進展緩慢，中小企業(yè)仍然是社會信用鏈上最薄弱的一環(huán)。統(tǒng)一中央和各級地方政府對中小企業(yè)的監(jiān)督準則，建立切實可行的信用放款機制。對守信企業(yè)，銀行可以放寬貸款政策，并可根據(jù)中小企業(yè)清償貸款誠信記錄的良好程度逐年增加貸款額度，或者提供更為優(yōu)惠的利率價格;在進行政府采購、投資項目、土地交易、基建項目的招投標時，傾向選擇誠信度高的企業(yè)等。同時，提高信用放款占比。鼓勵銀行類金融機構(gòu)在向中小民營企業(yè)提供貸款服務(wù)時，在信用風(fēng)險可控的前提下，更加注重企業(yè)的第一還款來源，合理設(shè)計授信方案，提高按照銷售收入、資金周轉(zhuǎn)率、銷售利潤率等而發(fā)放的信用類貸款占比。

進一步加強社會信用環(huán)境建設(shè)。從各級地方政府入手，在眾多金融機構(gòu)的合作下創(chuàng)建公司的數(shù)據(jù)庫和公司管理者的個人信息中心，政府將所得到的數(shù)據(jù)結(jié)果與合作的金融機構(gòu)共同分享。開放政府部門掌握的中小企業(yè)重要信息，建立包括企業(yè)納稅信息、進銷存信息、誠信經(jīng)營信息等中小企業(yè)信用信息平臺。發(fā)展民營征信機構(gòu)，鼓勵發(fā)展資產(chǎn)信用調(diào)查和評級的中介機構(gòu)，降低銀行等市場主體獲取中小企業(yè)信用信息的成本。

（五）創(chuàng)新融資擔(dān)保體制

首先，對抵押方式進行創(chuàng)新。由于中小型公司的生產(chǎn)規(guī)模較小，公司所積累的固定資產(chǎn)數(shù)額也不會太多，有些廠房和機器等不動產(chǎn)甚至是通過租賃的方式短期獲得的，無法作為抵押資產(chǎn)來申請貸款。我國銀行現(xiàn)階段大多數(shù)貸款的抵押方式仍然為不動產(chǎn)抵押，這一擔(dān)保方式大大提升了中小企業(yè)的貸款難度。建議借鑒國外動產(chǎn)抵押的理論和操作模式，將存貨單、應(yīng)收賬款以及知識產(chǎn)權(quán)等列入流動資產(chǎn)質(zhì)押來申請貸款，為中小企業(yè)的發(fā)展提供廣闊空間。其次，完善以省級再擔(dān)保機構(gòu)為核心的體系建設(shè)，推進建立產(chǎn)權(quán)紐帶關(guān)系，發(fā)揮其增信、分險作用。引導(dǎo)國有擔(dān)保公司市場化運作，充分與省級再擔(dān)保公司合作，形成省、市、縣（區(qū)）國有擔(dān)保聯(lián)動，拓展擔(dān)保業(yè)務(wù)，為銀企合作“牽線搭橋”，為中小民營企業(yè)增信。同時，建議政府牽頭設(shè)立國有信用保證基金，由財政資金、擔(dān)保公司或保險公司、銀行機構(gòu)通過共同承擔(dān)風(fēng)險的方式，設(shè)立純信用金融產(chǎn)品，為重點民營企業(yè)擔(dān)保給予風(fēng)險補償，實現(xiàn)政府性融資擔(dān)?；饘χ行∶駹I企業(yè)的增信支持。

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[責(zé)任編輯：高萌]

[作者簡介]? 葛一支（1974-），江蘇新沂市人，主任，四級律師，研究方向：金融證券、房地產(chǎn)開發(fā)及政府法律顧問等。