大數據條件下手機偵查取證疑難問題研究

熊子源　張健　李奕松　單逸婷　尹俊琛

關鍵詞 大數據 手機偵查取證 立法 執法 原因

基金項目：江蘇省高等學校大學生實踐創新創業訓練計劃“大數據條件下智能手機偵查取證問題研究”項目，項目編號：JW20 19001。

作者簡介：熊子源、張健、李奕松、單逸婷、尹俊琛，江蘇警官學院，本科生，研究方向：偵查學。

中圖分類號：D925 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.06.168

信息社會高速發展，現階段我國已進入大數據時代。隨著人們生活的智能化和智能手機通訊功能的不斷完善，手機作為大數據時代的核心產品之一，在我國的普及率不斷提升。手機作為當今人們生活中的必需品，成為個人信息集合體。大數據背景下，以網絡詐騙為代表的網絡犯罪頻發，手機成為眾多犯罪分子作案的工具，甚至為犯罪分子構造了“云犯罪現場”，手機里的海量數據一方面為偵查取證提供線索，一方面也為偵查取證帶來極大挑戰[1]。

一、大數據條件下手機偵查取證現狀

（一）手機偵查取證立法現狀

由于實務中需要對手機進行取證的案件數量不斷上升，我國法律對手機取證的規范也日漸嚴密。自從2012年《刑事訴訟法》將電子數據作為一類獨立的證據種類開始，我國在2014年與2016年先后針對電子數據取證出臺了《關于辦理網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》以及《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》。上述兩項規范對電子數據取證進行了較為系統嚴密的規制，覆蓋了手機取證從手機扣押存管到數據收集提取再到移送展示的過程。2019年公安部出臺的《公安機關辦理刑事案件電子數據取證規則》對電子數據規范進一步整合梳理細化，雖然此規范剛出臺不久，但是對今后實務中的取證工作具有重大的指導意義。

（二）手機偵查取證執法現狀——以網絡詐騙案為例

大數據時代，電信網絡詐騙日漸成為我國波及面最廣、危害程度最深、辦理難度最大的案件之一，而手機取證環節又是電信網絡詐騙案件辦理過程中的關鍵。以一起簡單的網絡詐騙案件為例，犯罪嫌疑人盜用被害人女兒的QQ號謊稱要交補課費騙取被害人16000元，被害人通過支付寶轉賬把錢打到了所謂“補課老師”的賬戶里。通過相關技術手段，公安機關鎖定了犯罪嫌疑人，然后對其手機取證的流程如下：

1.手機扣押與存管

由警務輔助人員配合辦案民警對涉案手機進行扣押，涉案手機開飛行模式放入物證袋，要求犯罪嫌疑人在物證袋上標注手機密碼，并且全程使用執法記錄儀進行錄音錄像。隨后，涉案手機隨物證袋及其他物證一起放入物證箱中，由經過相關培訓，專門負責證據存管的警務輔助人員進行看管，并且提取時要進行登記。

2.手機數據的收集與提取

由于該案事實清楚，案情較為簡單，手機取證工作無需移交反詐中心、上級網安部門或外包商務取證公司。因此辦案民警直接輸入密碼解鎖犯罪嫌疑人的手機，通過手機里的QQ聊天記錄，支付寶收款記錄進一步查清案件事實，然后以手機截圖的方式把圖片傳輸到內網設備上或者直接通過外網將截圖打印出來，與案件相關內容的截圖打印工作實際中往往由警務輔助人員進行具體操作。

3.手機數據的移送與展示

一般而言，對于聊天記錄及轉賬記錄，往往通過圖片打印稿或者是刻盤的方式隨案移送。提取的手機里的數據比較多時，就采用刻盤的方式，刻盤數據源于專業取證設備，并且屬性中存在“哈希值”（與電子數據的證明力相關）[2]。而本案中，犯罪嫌疑人與被害人的聊天記錄不多，偵查機關通過打印的方式把經過犯罪嫌疑人簽字捺印的截圖附在卷宗中隨案移送，后來也是用打印的截圖在法庭上進行質證。

二、問題的提出

（一）涉案手機存管要求不明

法律法規要求必要時扣押、封存原始存儲設備，但對于扣押后的涉案手機具體應該如何存儲沒有明確規范，對于負責手機設備進行存管的人員也沒有明確相應的責任。實務中，涉案手機數量較多時，扣押存管手機的人員存在封存遺漏和隨意打開手機的風險[3]，甚至有時由于存放環境潮濕，造成手機中的數據遺失。

（二）取證主體及審批程序模糊

法律規定收集、提取電子數據，應當由二名以上偵查人員進行。取證方法應當符合相關技術標準。但是在實務中，進行手機取證具體工作的可能是辦案民警，可能是警務輔助人員，也可能是外包商務取證公司。并且扣押手機時需要進行審批，要求持有扣押證，而提取收集數據時不需要再進行審批，這里程序模糊也會致使手機取證監督與權利救濟程序模糊[4]。

（三）可能侵犯公民隱私權

實務中，案情復雜，數據較多的提取需要借助專業取證設備。而專業取證設備價格較高，很多基層單位并沒有配備。但若把手機移送專業取證點，無疑是把犯罪嫌疑人的個人隱私一并移送給與案件無關的第三人，甚至第四人、第五人。簡單案件中，在基層辦案機關手機數據導入電腦時容易造成辦案機密與個人隱私的雙重泄露[5]。甚至一些警務輔助人員在存管手機時會因為好奇而隨意打開犯罪嫌疑人的手機，公民隱私權受到了嚴重侵犯。

（四）提取的數據易被破壞

在提取證據階段，辦案民警或者警務輔助人員對于一些復雜易被破壞的電子數據往往會因為操作不當致使后續的取證工作無從開展。提取完手機中的電子數據，手機一般會被存管在物證保管箱中，如果完全由民警進行物證保管工作無疑耗費大量警力，因此警務輔助人員會參與手機提取與存管，但他們往往沒有經過專業培訓，手機里的數據會因存管不當導致缺失或被修改、破壞。到了證據移送展示時，公安機關常通過文本打印形式呈現手機數據，鑒于當今圖片處理技術的發展和數據本身易被修改易被破壞的特點，庭審中被告常常以數據被改動過為由提出抗辯，且打印稿缺少原始數據完整性的證明[6]，其證明力有待進一步加強。

三、手機偵查取證問題產生的原因

（一）法律的滯后性

現在很多經濟發達地區如北京、上海、杭州等有自己的電子證據取證規定，但全國沒有統一的規定與標準[7]。

1.在手機扣押與存管階段

法律沒有明確存管人員的主體、權利和義務。另外對于存管形式、存管方式及存管環境，法律也沒有規定。

2.在數據的收集與提取階段

我國搜查手機電子數據時缺乏明確審批要求，并且在收集手機電子數據時缺乏相關的程序性規范，比如非偵查人員、非專業人員在協助提取數據時是否需要授權或委托？以及在審批、監督、告知和救濟等方面也沒有具體的規定[8]。此外，針對電子數據的偵查取證工作與保障公民個人隱私權的平衡點如何確定，法律也未給出二者之間的界限[9];且在收集證據時，實踐中通常把手機電子數據作為一種“可補正”的證據，但是法律并未規定“應該依法排除”的電子數據范圍，相應的也就缺乏相關的證據補強規則。

3.在數據移送與展示階段

考慮到大量數據中可能存在與案件無關數據或者涉及商業秘密、國家秘密的數據，在移交手機中的電子數據時是否需要明確告知當事人不予公開的理由并附上相關檢測報告？提交證據前手機里數據完整性是否需要附上相關說明？以及手機中的信息數據包括語音信息在內究竟要以什么樣的證據形式提交？這些法律均未明確。

（二）基層公安機關偵查取證執法資源的有限性

一是基層警力有限。警力配置作為一項公共品， 具有公共品的基本屬性。警力的稀缺性是我國長期面臨的基本狀態， 警力的稀缺性決定了民眾只能享受基本公共安全服務[10]。而警務工作中具體的專業性不高的事情，需要大量警務輔助人員參與。基層公安機關近些年一直面臨“案多人少”的難題，且不談案件的數量，以一個較大團伙網絡詐騙犯罪案為例。其作案人數眾多，公安機關扣押的涉案手機數量通常幾十個，更有甚者達到數百個。若沒有警務輔助人員參與手機的扣押、封存與存管工作，無疑要讓辦案民警在提取證據時耗費大量時間和精力，進而導致辦案民警減少了進行案件偵查、進行犯罪嫌疑人抓捕、訊問的時間，辦案效率大大下降。

二是偵查機關的辦案資金有限。一臺專業取證儀器的售價較高，購置設備后還需要聘請或培訓專業的人員進行操作與保養[11]。對于經濟發達地區，專業取證儀器可能成為偵查機關的“標配”;但對于經濟欠發達地區，這極大增加了取證成本，所以很多基層公安機關并沒有專業的取證儀器，在偵查取證過程中選擇證據提取的方式也就更加自主，因此出于辦案成本和辦案效率的綜合考慮，偵查機關偵查取證時在操作程序上難免有所疏忽。

四、完善手機偵查取證案件辦理

（一）對我國手機偵查取證的立法建議

1.涉案手機存管

一是要明確存管人員的主體、權利和義務。

二是要在存管過程中配備相應監控設備，必要時錄音錄像。

三是扣押手機后，提取證據前，要把手機開飛行模式關機放入物證袋或法拉第袋，以防止手機自動開機時，數據被更改。這里的法拉第袋是專門設計用于將手機與網絡隔離的[12]。

四是要注意存放場所的環境：干燥防潮、避免灰塵、避免與腐蝕性試劑放在一起[13]。

2.數據收集與提取

一是要明確取證主體范圍。在偵查人員之外，結合案情需要，可以視情況、控權限、定時長授予非相關人員，如專業協助人員、警務輔助人員的操作權利。

二是要獲得相關部門的審批，包括審批人員、審批資格、審批流程等，法律均應做出相應規范與明確要求，參考域外做法，法院和檢察院可以對提取手機數據的主體進行審批[14]。

三是規范取證過程中監督、告知、權利救濟保障方面的程序要求。參照《德國刑事訴訟法》的法律規范，被扣押手機的當事人可以向法院申請事后審查。

四是可以建立法院提前介入審查機制，被扣押手機的當事人在偵查機關提取手機數據前，可以向法院申請提前介入審查手機里的數據，法院先對手機里的數據進行全面完整取證，然后對其中與案件無關的可能涉及個人隱私、商業秘密或國家利益的數據由專業人員進行備份并刪除[15]。且進行具體操作的專業人員應與公安機關簽訂相關保密協議。這樣一方面對智能手機偵查取證過程起到了監督作用，一方面對當事人權利救濟有了保障，還從一定程度上限制了提取手機數據的范圍，從而個人隱私權也有了一定的保護。

3.數據移送與展示

一是對一般文本數據、音頻數據、圖片數據的證據提交要分別進行規范要求。譬如對夾雜方言的音頻數據，可以聘請懂方言的翻譯人員，并參照與翻譯人員有關的法律要求進行證據提交工作，如果是“鏡像取證”也要附上相關說明[16]。

二是明確規定手機數據作為證據，要附上數據完整性證明，在封存狀態下隨案移送，并由案件負責人做好備份工作。

（二）出臺相關政策，緩解警務資源不足壓力

針對智能手機偵查取證案件中警務資源的有限性，一方面可以增加“警力”，另一方面可以降低偵查取證的成本。增加“警力”即公安部可以出臺相關規定，允許公安機關偵查部門可以安排警務輔助人員參與智能手機取證工作。警務輔助人員要在進行相關專業知識培訓的同時，加強自身思想認識，貫徹正當性原則，通過提交相關案件材料并簽訂保密協議書，保證不用手機進行與案件偵辦無關的操作。降低取證成本方面：

一是國家可以出臺相關政策，給予公安機關購置專業取證設備的專項補助，也可以和相關設備生產商協商降低生產成本。

二是偵查人員在可以查明案件事實的前提下，盡最大可能的減小對相對人造成的損害，選取適當的方式取證以減少不必要的資源浪費。譬如：對于短信、微信、QQ聊天記錄等，應首選有資質的機構用專業設備提取數據，并及時對刪除的數據進行恢復;而對于第三方軟件注冊數據，由于后臺數據比用戶客戶端數據更為完整，應首選軟件開發運營商提取后臺數據[17]。

三是非必要、不取證，即證明相關事實的證據必須通過對智能手機偵查取證才可以獲得時，要扣押手機進行取證。如果現有的其他證據已經可以形成一條完整證據鏈時，則沒有必要在對手機電子證據進行提取[18]。

（三）加強中外合作交流，共克手機取證難題

在域外一些英美法系國家已經出臺關于手機偵查取證相關規定的背景下，我國可以加強與域外司法機構的交流合作：

一是可以組織定期開展手機或者電子證據偵查取證的學術研討交流會。

二是鑒于手機取證專業系數較高，可以派遣國內偵查人員赴海外進行考察學習，借鑒他山之石，在結合我國手機偵查取證實務狀況的基礎上，開設手機取證或者電子證據偵查取證專業警務人才培訓班。

三是大數據條件下，各國可以加強信息共享與信息交流，通過定期開展電話視頻會議與時俱進、攜手共克手機偵查取證過程中的疑難問題。

五、結語

對于手機偵查取證的立法和執法上的完善，無疑讓取證要求更加嚴格，但也讓取證過程與取證工作更加規范。長遠角度考慮，這也從源頭上減少了由于取證問題所引發的侵權問題。鑒于筆者知識及實踐經驗有限，以上手機偵查取證案件辦理程序規范的完善建議盡管在學理上有一定的合理性，但在實務中是否具有可應用性和可操作性還有待進一步探究。針對實務中發現的問題，要適應大數據時代科學技術的發展，盡早以法律手段規制手機偵查取證過程中公權力的使用，以便能夠在打擊犯罪的同時更好的保障人權。

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