淺論域外國家意定監護制度及其鏡鑒意義

關鍵詞 老齡化 意定監護 公證機構 大陸法系 英美法系

基金項目：本文系2020年常州市公證協會重點研究課題“構建跨生命周期公證法律服務體系研究”階段性成果。

作者簡介：紀冬梅，常州大學公證研究中心副研究員，常州市金壇公證處主任、公證員。

中圖分類號：D920.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.06.251

據2019年1月21日國家統計局最新公布數據統計顯示，截止2018年年底我國60周歲及以上的人口已達到2.4949億人，占總人口的17.9%，相比于2017年年底，我國60周歲及以上的人口為2.409億人，占總人口的17.3%。上述數據說明兩個問題：一是我國老年人人口絕對數量和占比都高，二是老年人口數量、總人口比例的增長速度快。因此，需要對老齡問題予以足夠的關注和研究。當前我國為了提升老年人生活的質量以及更好地感受生活的幸福，有關法律制度已對上述問題予以了積極回應，其中《老年人權益保障法》第26條就專門對意定監護制度進行了規定，最新制定的《民法總則》第33條也對意定監護制度的實現方式予以了明確規定，一些地方性法規規章也對意定監護及其實現方式進行了規定 。

隨著意定監護制度在社會獲得越來越多的認可，通過公證的方式將意定監護中雙方或多方之間形成的表意、內容等予以固定也逐漸獲得更多的使用。但是，由于法律較為原則的規定和主體之間的差異，使得公證在回應意定監護需求時還存在認識不足不夠的問題，本文主要對國外意定監護制度及實踐予以評介，以此為我國公證在意定監護制度實踐中的作用和方式的完善提供鏡鑒。

一、大陸法系中德國、日本的意定監護制度

為了更好地適應人口老齡化帶來的需要和問題，減少國家公共財政在“法律上照顧”等事項上的開支，德國先后三次對《成年人監護和照管法》進行了修訂，并且對“關于預防性措施的意定監護代理權”給予了非常高的認同。在德國，預防性代理權主要指的是成年人能夠根據自己的想法和經濟實際狀況，在自身身心健康的情況下，以書面的形式給予特定人意定代理的權限，從而在自身身心發生變化的情況下，如患有老年癡呆等老年人疾病或者因意外事故而導致自身行為能力喪失的情況下，意定代理人可以對自己因能力不足而不能處理的事物予以必要的管理和處分。 在德國要是想辦理預防性代理權的話，從程序的視角看則需要具備兩個基本要素：一是當事人必須要辦理相應的公證事項。二是需要待法院選定預防性代理人的監督人之后，相應的意定監護代理合同才能夠發生法律效力。

從現有的統計數據看，全球范圍內來看日本是世界上老年化最為嚴重的國家，根據日本政府在2015年發布的《高齡社會白皮書》，日本65周歲以上的老年人就已經高達3300多萬人，在日本總人口中每四個人之中就有一位65歲以上的老人，老齡化比例高達26%，老年化已成為近些年以來日本政府最為頭痛的問題之一。 為了能夠有效地舒緩上述問題，日本先后制定了《關于任意監護合同的法律》等，實際上就是以特別法的形式對任意監護進行了制度化處理。在日本，任意監護制度主要指的是在本人具有完全行為能力時，本人可以根據自己的意思自行地選定相應的監護人，可以根據本人的判斷授予監護人相應的監護權限。 為了保證本人在產生老年疾病或者身心不具有完全自理能力時，任意監護協議能夠順利地執行，減少監護人濫用監護權限的可能性，日本也從法律程序的角度對任意監護協議進行了要素規范：一是在本人與監護人之間簽訂的監護協議要產生法律效力，則需要以公證人參與并制作相應的公證書作為強制條件。二是遵循法定公示原則，即必須要由法務局統一登記造冊公示，如若沒有在法務局進行登記，則本人與監護人之間簽訂的監護協議則不具有對抗善意第三人的權能。三是設計了雙重監督模式以強化任意監護協議的執行，即由任意監護監督人、家庭法院同時作為監督主體。又由于任意監護制度的實行需要具備相應的主客觀條件，在日本客觀實踐上還存在法定監護問題，但即使是在該問題上，日本也仍然奉行本人意志優先的原則，即在任意監護與法定監護沖突的情況下，遵循任意監護效力優先的原則。

二、英美法系中美國、英國的意定監護制度

針對于老年化帶來的問題，美國主要是在《同一持續性代理權法》對相關問題進行了規定，并且設計了持續性代理權制度，在改法中持續性代理權制度主要實則是，本人可以以書面的形式為自己未來在某個情況下指定代理人，在此可以視為是一種附條件的行為如本人沒有行為能力時，由于受到意思自治的影響，改法認為從條件達成之后代理權就不受時間的限制，一直處于代理的狀態。總體而言，美國的持續性代理權制度的實質就是代理制度與監護制度相互疊加的合體，該項制度也曾經一度被美國絕大數州所采用。但是，由于實踐中暴露出諸多的問題，各個州為了回應社會的具體需要，又不得不制定相應的法律以應對，一定程度上使得該制度不再具有全面的統一性。為此，為了實現該項制度目的在全面范圍內的實現，盡量的減少各個州在該問題上的分歧，美國則又于2006年制定了《統一代理權法案》《統一法定授權書法》以及《統一遺囑認證法典》三部法律，以此來對持續性代理權在實踐中發生的問題予以糾正。當前美國持續性代理權制度仍然遵從當事人自治的原則，最為明顯的就是體現在代理權生效方面，即其不將公證作為生效的條件之一，但也充分意識到公證的價值，規定經過公證的授權則具有“推定真實”的效果。

英國同樣也設計了持續性代理權制度，但其卻將公權力的監督作為該制度實現的重要環節，這是英國在監督程序方面與美國最大的區別之所在。所謂公權力的監督，即持續性代理權合同要發生法律效力，必須要在法律規定的保護法院登記后并且要通知授權人的近親屬和利害關系人，同時法律還規定，一旦設立代理權之后，授權人就不能隨意地撤回或者撤銷代理權。英國早期有關持續性代理權制度的設計實際上是存在諸多不足之處的，如保護法院參與改正僅僅限定在登記過程之中，這其實是不符合持續性代理權制度設計的目的;再比如，英國早期還規定代理人的權限僅僅限定于有關授權人的財產照料而未能將人身照顧包含在里面，這同樣是與該制度設計的目的背道而馳的。為了使持續性代理權制度的目的能夠更好地實現，英國在進入二十一世紀之后就開始著手相應制度的改革，并于2007年出臺了《意思能力法》對既有的制度進行匡正。《意思能力法》主要對授權人意思能力的判定構成要素以及機能測量指標等予以了明確規定，還將授權人的醫療行為納入代理權范圍，擴大了代理權范圍，同時也參照大陸法系國家的做法，強化了公權力監督，設計了保護法院和公立監督人制度等，進一步滿足了社會對持續性代理權制度的適用需求。

三、域外國家意定監護制度的鏡鑒意義

從大陸法系和英美法系主流國家有關意定監護制度的設計來看，共通之處就在于越來越重視發揮公權力、公證等在該制度中的作用。全球范圍看，之所以重視公證機構在意定監護之中實現中的作用，原因在于公證機構具有自身獨特的優勢所致：一是與一般的市場化律師事務所及其他社會性機構不同，公證機構具有較高的社會公信力。公證機構實際上是由國家公權力對其予以背書的機構，其往往是以一種獨立的姿態來處理當事人之間的關系，是對各方當事人意愿的真實呈現。二是公證機構專業知識方面的優勢，意定監護制度主要是本人喪失行為能力后對自身及財產予以照管的制度設計，這意味著監督機構需要開展長期的跟蹤監督，公證機構由于自身性質，使得其具備了更加適合該訴求的優勢。三是公證機構在服務方式上還具有高效性的優勢，公證機構的出證效率就顯得極為高效，一般而言，即使是較為復雜繁瑣的公證事項，公證機構也能在十五個工作日內辦齊相應的公證文書。“作為家事領域的一個新型業務，意定監護公證是開展綜合性公證養老的一場修行。” 參照國際的通行做法，公證機構在意定監護制度實現過程中能夠在兩個方面發揮作用。

公證機構能夠在授權人與代理人簽訂意定監護協議的過程中發揮作用。具言之，公證機構可以從四個方面著手發揮作用：一是在授權人意圖設定意定監護時，可以為當事人提供較為專業的法律咨詢服務。我國雖然在《民法總則》《老年人權益保護法》等法律法規中對意定監護制度作了規定，但這不代表制度一定能有效的轉化為現實。老年人既會因為其自身的年歲等問題，也會因為法律知識的欠缺等，使得其不能充分地了解和保護好自身的權益，此時公證機構就應該發揮好“法律咨詢人”角色。二是根據授權人和代理人的真實意愿，公證機構還可以為他們設計相應的具體方案。公證機構在開展具體協議設計時，應該緊緊地圍繞意定監護協議中的主體的資格、范圍等展開，圍繞當事人之間權利義務的內容而展開，圍繞意定監護協議的生效條件而展開。一般而言，除法律有強制性規定之外，公證機構不宜對當事人的意愿予以太多的主動干預。三是公證機構在受理當事人意定監護協議時還應履行審查和告知義務，公證機構需要對授權人和代理人的主體資格進行審查，比如授權人是否具有完全民事行為能力，還需要將意定監護協議的內容以當事人能夠聽得懂的方式予以明確告知。四是公證機構還要在意定監護協議的保管與公示方面發揮作用，為了防止意定監護協議的滅失或者篡改等問題，公證機構還可以根據當事人的申請，為當事人代為保管相應的協議及材料等。同時，在公證機構辦結好意定監護協議并出具公證書后，公證機構還可以根據當事人的申請在正式的媒體或平臺中予以公示。

意定監護協議產生法律效力后，公證機構還可以繼續在資金運用、監督員聘用等方面繼續發揮作用。之所以要設計意定監護協議，原因就在于在授權人不能完整地保護好自身合法權益的情況下，利用監護人更好地維護自身人身和財產。具言之：一是公證機構可以根據意定監護協議對資金使用的意向，對資金的使用狀況、使用范圍及使用效能等予以監督落實。二是公證機構還可以在當事人之間簽訂意定監護協議時，接受授權人委托，一旦協議具體執行時，為意定監護協議的落實尋找和設置監督人。

四、結語

隨著我國經濟社會的快速發展，人口老齡化問題日益嚴峻，老年人的養老也越來越成為一個社會問題。構建較為完備的意定監護制度及相應的監督制度，不僅能夠解決老年人這一特定群體的問題，也是解決社會問題的過程。目前，在我國意定監護還未能成為法定的公證事項，公證機構僅僅是基于自身的社會責任感在推進相關事宜，這顯然不能滿足經濟社會快速發展和老齡化社會的需求，有必要在相應的法律制度設計中將意定監護構建為法定公證事項，更好地發揮公證機構在老年人養老和老齡化社會中的作用。

注釋：

如《上海市老年人權益保障條例》第18條就對意定監護的實現方式予以了規定，“具備完全民事行為能力的老年人，可以在近親屬或者其他與自己關系密切、愿意承擔監護責任的個人、組織中協商確定自己的監護人，并通過公證等方式予以明確。老年人未事先確定監護人的，其喪失或者部分喪失民事行為能力時，依照有關法律的規定確定監護人。”

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日本70%以上的老年人，如何實現居家養老？[DB/OL].https：//www.sohu.com/a/342917549_99947064，最后訪問日期2020年5月18日.

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