商標反向混淆救濟路徑的實證分析及其完善

關鍵詞 商標 反向混淆 救濟路徑 侵權 權益

作者簡介：毛紹娟，河南陸達律師事務所，中級職稱，研究方向：公司法、知識產權。

中圖分類號：D923.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.06.274

商標簡言之就是使用在商品上的符號，主要用于區別商品或服務來源。商標的分類形式很多。根據構圖形式可分為文字商標、圖形商標、圖形與文字組合商標。根據用途分為商品商標和服務商標。此外，還包括按照動機、用途、使用者、管理分類等等的商標。商標的構圖形式要求其具有顯著的識別標志，且不予他人的合法權利發生利益沖突，方便識別。在此基礎上，商標可以采用一切合法的文字、圖形、字母、數字、顏色、三維標志等元素設計商標。商標具有專用權、收益權、處分權，以上權利均受法律保護。取得商標權的方式包括申請注冊和轉讓、繼承三種。申請人合法取得商標后，除商標注冊人申請注銷商標之外，在有效期十年內該商標的權利均受法律保護。雖然商標權受法律的保護，但實際上存在不少的商標侵權行為，給注冊商標的企業權益造成負面影響。這種商標侵權行為以商標反向混淆最為常見。研究商標反向混淆救濟路徑對解決這類問題有著重要的意義。

一、商標反向混淆的界定

商標反向混淆在上世紀七十年代由美國法院根據相關案例提出，但并未作出明確解釋和規定。世界各國對于商標反向混淆的概念認識模糊，又缺乏準確的法律規定，因此在仲裁類糾紛案件時，常常缺乏明確的法律依據和仲裁依據。在各類的商標侵權訴訟中，商標反向混淆屢見不鮮，可我們常常無法將它與商標正向混淆明確區別，只能站在商標正向混淆的基礎上分析發生商標侵權的行為。這個概念類似于傍名牌或搭便車，假借其他企業的商標肆意的做市場宣傳，從而借助知名度較高的商標來提高自身企業的知名度，控制市場、搶占市場。這種競爭行為前提條件以開闊市場為目標，后期以控制市場及商標使用權為結果，對原商標權利人的權益造成損害。這種與商標正向混淆相反卻又切實的損害到商標權利人權益及業務的行為我們可以界定為商標反向混淆。

二、商標反向混淆的侵權行為

商標反向混淆的一般概念是基于正向混淆而分析的，在立法層面還沒有清晰獨立的界限。雖然在法律層面缺乏明確的規定，但值得慶幸的是，在商業行為中商標反向混淆行為被公認為是一種侵權行為。原商標注冊人注冊商標，并創造商標的價值，理應享有商標帶來的一切業務及產生的經濟利益。然而當出現商標反向混淆的行為時，原商標權利人所創造的一切商標附加價值及核心勞動成果被商標反向混淆的廣告宣傳所切斷，進而阻礙著原商標權益人開拓市場的空間。這種反向混淆行為引起消費者的誤會，同時損害了消費者的知情權與選擇權。從這個層面分析，商標反向混淆造成的侵權行為是雙向的，這種侵權行為直接損害原商標權益人和消費者的共同利益。因此，商標反向混淆的立法需求日益明顯。現階段存在的各類商標反向混淆侵權行為引起的案件糾紛判定的復雜程度也在提醒司法部門需要盡快的完善其救濟路徑。

三、商標反向混淆的認定因素

根據全球已發生的商標反向混淆糾紛案件及其各地法院的認定情況，關于商標反向混淆的認定因素總結如下：（1）根據《商標法》的規定，認定商標反向混淆時需要先確定原商標是否是設立在先的合法權利，從而確定其是否為法律保護對象。（2）考慮原商標是否具有顯著性，從而確定反向混淆的程度。一般原商標的顯著性程度越高，被認定為商標反向混淆使用的可能性就越低，反之會越高。（3）原商標是否實際使用。原商標未實際使用的話就不會創造可利用的價值，也不具備識別市場商品或服務的基本功能。原商標使用價值越高，被認定為反混淆使用的可能性越低。（4）侵權人的行為是否觸及到商標的使用問題。商標反向混淆只出現在對原商標宣傳使用的情況下。如常見的將商標用于展覽、交易文書、裝潢、商品包裝等，以上行為存在著利用原商標進行市場宣傳或經營活動，直接損害到原商標權益人的權益。該種行為被認定為反向混淆的概率較高。（5）原商標與后商標的類似程度。原商標與后商標的相似程度越高，被認定為反向混淆的概率越高。而當原商標和后商標在性質、功能等方面差異性明顯，被認定為反向混淆的概率就會降低。（6）商品的類似程度。商品的類似程度表明其服務性質和經營范圍相似，同類商品使用相似度較高的商標被認定為反向混淆的概率較高，反之則較低。（7）后商標商業的知名度。后商標的消費群體廣泛多于原商標，且識別性和服務價值高于原商標的市場價值時，被認定為反混淆的可能性較高，而后商標的市場消費人群少于原商標時被認定為反向混淆侵權的可能性較低。（8）后商標使用人是否存在主觀上的過錯。商標反向混淆的問題在企業廣告宣傳中屢見不鮮，其目的是后商標使用人借助原商標進行市場推廣和產品宣傳。部分企業是因為不了解商標使用的風險，大部分企業則完全不具備檢索商標風險的意識或能力。在了解后商標使用風險的情況下堅持使用商標，造成商標反向混淆問題，這種行為認定為反向混淆行為。（9）消費者的重視度。消費者是產品直接的購買者，也是產生消費行為的主體。消費者對于購買到的產品的價值與價格的匹配度的重視程度影響著產品或服務的選擇。當后商標使用后影響到消費者的注意力，由此引發的消費行為被定為反向混淆行為。（10）是否發生實際反向混淆。反向混淆的行為通常會伴隨著消費投訴、質檢錯誤認定、錯誤咨詢、誤認處罰等問題，這些問題直接影響著原商標權益人的合法權益，后商標產品宣傳后引發的以上問題，并對原商標權益人造成利益損害的被認定為反向混淆侵權行為。

四、商標反向混淆救濟路徑的實證分析

（一）案例一

百事可樂作為世界知名品牌，在2005年的時候以“藍色風暴”為主體，策劃了一場產品宣傳，同時向市場投放了大量的廣告。除百事可樂外，早在2003年浙江一家酒廠注冊藍色風暴作為商標。由于百事可樂知名度較高，致使消費者誤認為“藍色風暴”為百事可樂產品的標識，導致該酒廠被檢舉為冒用藍色風暴商標。該酒廠向法院提起訴訟，要求百事可樂停止使用“藍色風暴”，并賠償企業損失300萬。法院最終支持原告訴訟請求，判定百事可樂為商標反向混淆侵權行為。

（二）案例二

廣東汕頭的建發手袋工藝廠起訴邁可寇斯（瑞士）國際股份有限公司使用“MK”存在商標反向混淆侵權行為，提出邁可寇斯停止使用“MK”商標及其他侵權行為，并向邁可寇斯及邁克爾高司上海公司、銀泰公司、京東公司發出停止侵權行為的通知，要求以上公司分別賠償因此給其造成的損失95000000元、500000元、2000000元。另外要求邁克爾高司上海公司、邁可寇斯瑞士公司在《中國工商報》、網易（www.163.com）首頁及經營場所以書面形式公開說明事實真相，消除影響，由以上公司承擔全部的訴訟費。法院經過審理，認定為雙方雖具有反向混淆的特征，但由于雙方市場產品實際的價格和消費群體差異性顯著的原因，在客觀上未造成消費者的反向混淆。最終法院駁回了原告的請求。

（三）實證分析

以上兩個案例中，案例一在百事可樂“藍色風暴”侵權期間中，酒廠借助法律商標保護權保護了合法的權益，訴訟請求得到法院支持，并獲得賠償。案例二邁可寇斯瑞士公司使用“MK”商標的行為法院認定為不構成反向混淆侵權行為。反過來看汕頭建發手袋工藝廠，不僅沒有得到相應的商標侵權賠償，還要承擔一大筆的訴訟費。在實際的市場中，關于商標反向混淆的糾紛案件中，并不是所有的企業都能得到應有的賠償和商標使用權的保護。特別是一些中小型企業在面臨商標反向混淆問題時，商標保護權很難實現。這也是商標反向混淆救濟路徑需要探討的必要性基礎。

五、商標反向混淆救濟路徑的完善

（一）完善救濟路徑思路

理念是指導實際行為的基礎，在探討商標反向混淆救濟方法之前我們必須先探討救濟路徑的思路與理念。在后招工內都的商標反向混淆案件中，法院的判決是基于法律分析基礎上的，而法律規定的完善要依靠立法部門立法的不斷完善。完善商標反向混淆救濟路徑的理念，有助于立法過程中細分商標反向混淆問題的實質。商標反向混淆理念應該建立在公平、公正、正義的基礎上，考慮市場上大部分中小型企業面臨的商標反向混淆侵權行為出現時維權的困難。救濟路徑的理念必須理性的看待商標的知名度和企業的差異化，真正的深入侵權的實質。

（二）完善救濟路徑體系

關于完善商標反向混淆救濟的路徑，可以從以下幾方面入手：（1）完善法律體系中的反向混淆侵權行為的規定。（2）明確反向混淆停止侵權請求的適用條件。（3）提高反向混淆損害賠償的標準。（4）細化反向混淆的侵權責任。

立法部門立法時，應該優先的考慮到原商標權益人失去市場主體身份時受到的權益損害和經濟損失。凡是可能對原商標權益人造成反向混淆侵權的，并由此產生損害的，就應該重視被侵害權益人的利益。要細化關于原商標權益人無形資產被損害時的法律規定，完善法律體系中的賠償標準及適用條件。對于一些因企業知名度差異性問題造成認定困難的，應明確訴訟費用由后商標使用方承擔。

六、結語

商標反向混淆在市場中毋庸置疑是一種侵權行為，它損害原商標權利人的合法權益，搶占其業務，造成原商標權利人商業信譽下降和受到經濟損失。我們在認定這類行為時，要將其與商標正向混淆相區別，而在對商標反向混淆行為進行救濟時，應了解訴訟人請求權基礎的一致性，充分理解反向混淆侵權行為發生的動機，同時應該完善相關的損失賠償的價值，盡可能的使被損害人損失的權益與價值保持等同。部分案例中被侵權人請求停止侵權的維權行為帶來的經濟損失遠高于侵權行為帶來的損失。以上問題都是商標反向混淆救濟中應該完善的內容。法律只有切實的保障被侵權人的利益，不斷完善商標反向混淆的救濟手段，才能在商標反向混淆的訴訟案件中保障商標權利人的權益。

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