從美歐區域貿易協定相關規則看競爭中立對我國國企改革的啟示

關鍵詞 競爭中立 國企改革 政企分開 區域貿易協定

作者簡介：趙慶功，復旦大學管理學院工商管理博士后流動站、上海黃金交易所與復旦大學聯合培養博士后，研究方向：法律經濟學、經濟法學。

中圖分類號：D630 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.06.298

一、競爭中立的最終目標是消除競爭扭曲

競爭是市場經濟的靈魂，也是提高效率的根本。而競爭的扭曲則會帶來資源配置的低效率，從而削減消費者福利，造成從個體到整體的或明顯或隱形的經濟損失。因此，競爭公平問題一直是競爭法律與政策的核心問題之一。我國《反壟斷法》第一條就開篇明義地將公平競爭、經濟效率、消費者福利、公共利益等作為立法目的和價值追求。隨著我國競爭法制的不斷完善，反壟斷法所規制的壟斷協議、濫用市場支配地位、經營者集中等壟斷行為已經得到了有效控制，市場競爭環境大為改善，市場活力得到一定提高。

但是，仍然存在一些問題，阻礙我國市場競爭進一步提高開放性和公平性。其中最明顯的例子就是國企相較于私有企業擁有不合理的競爭優勢。即國企與政府有千絲萬縷的聯系，政府總是在有意或無意地制造和維持國企的競爭優勢。而伴隨著體制慣性和利益糾葛所產生的結果就是，即使對上述理由進行充分考慮，國企還是不僅在公共服務方面，而且在競爭性領域都享受著私有企業不能獲取的種種好處。如在企業融資問題上，國企尤其是大型國企即使沒有任何來自政府的支持，其也能憑借只存在于“想象中”的政府背書而達成融資目的。

由此所造成的結果就是，在國企與私有企業競爭的場景中產生了競爭扭曲，而消除這些扭曲的所有政策措施就被稱為競爭中立。[1]因此，競爭中立從一誕生就與國企改革有了不可分割的聯系。

二、競爭中立在區域貿易協定中有新發展

競爭中立最早見于澳大利亞國內競爭法，當時的立法意圖在于消除澳國內各州之間限制競爭以及地方保護等不利于市場競爭的做法，最終取得了顯著的成效。之后澳大利亞的競爭中立政策逐漸發展完善，形成了一整套理論，并且受到聯合國貿易發展委員會、經濟合作與發展組織的重視與推廣，迅速被西方發達國家接納并應用。而競爭中立的理念也逐漸從國內法擴張到國際法，目前其在區域貿易協定中的應用最為普遍。

例如，以美國、歐盟為主導的西方國家簽訂的一系列區域貿易協定，如《跨太平洋伙伴關系協定》《國際服務貿易協定》《美國-墨西哥-加拿大協定》《歐盟和加拿大綜合性經濟貿易協定》《跨大西洋貿易與投資伙伴協定》《歐盟與日本經濟伙伴關系協定》等。在這些區域貿易協定中，雖然其規則可能不再提及“競爭中立”概念，但實際內容仍然與競爭中立相關的規則基本類似。具體說來，上述區域貿易協定中體現競爭中立理念的規則分為以下三大類：

（一）政企分開，全面強化反補貼措施

《跨太平洋伙伴關系協定》中對于“非商業援助制度”進行了詳細且高標準的規制，以防止出現政府對企業進行“交叉補貼”的情況。其中，最能體現該協定高標準的要點有：（1）拓寬了補貼主體范圍，除政府以外，將國有企業也囊括進提供補貼的主體方，進一步限制了政府對國有企業進行補貼的途徑;（2）增加了補貼方式種類，除了政府對國有企業的直接補貼或援助外，通過政府機構或立法機構的裁量權向國有企業傾斜也構成補貼;（3）擴大了反補貼的適用范圍，凡是對其他締約方產生“不利影響”的非商業援助就可認定為違反了協定內容。之后《美國-墨西哥-加拿大協定》第22.6條第1款在《跨太平洋協定》的基礎上增加了3項嚴格禁止的非商業援助內容，分別為：禁止締約國政府、國有企業對其他無資信保障的國有企業提供貸款或貸款擔保，禁止對無可靠重組計劃的破產國有企業提供非商業援助，禁止對國有企業的未償債務轉化為權益。[2]從中可以看出美國在簽訂區域貿易協定中的主要意圖是隔離政府與國有企業、國有企業之間的直接或間接補貼、援助，消除國有企業從政府方面可能獲得的一切競爭優勢，從而破除國有企業的“所有制光環”，使社會的注意力從國有企業的所有制屬性轉移到其商業活動上，從公平競爭、營利能力的角度重新審視國有企業。

（二）公私分離，公平參與商業化經營

該處“公私分離”指的是將國有企業的公益類活動與商業類活動分離，公益類活動可繼續享受豁免待遇，而從事商業類活動時則與私營企業共同嚴格遵守競爭法規。例如《歐盟與日本經濟伙伴關系協定》只是禁止政府對企業債務進行無限制擔保或對無可靠重組計劃的破產企業進行補貼，而并不禁止政府對公共事業、文化產業進行正常扶持。

另外一方面，國有企業在從事商業類活動時，必須遵循商業考量規則，即如私營企業般進行經營，將重心放在價格、質量、運輸、銷售等商業考慮方面，而不是公共利益等非商業目標。例如，《跨太平洋協定》第17.4條規定“各締約方應保證其國有企業在從事商業活動時依照商業考慮購買或銷售貨物或服務”。該條款與非歧視待遇放在一起，旨在達成以下目標：（1）使國有企業將公益類與商業類活動分離，防止出現“交叉補貼”，阻斷政府對國有企業公益類活動的補貼變相用于其商業活動中，從而壓縮了國有企業不當競爭優勢的空間;（2）防止國有企業區別對待不同所有制企業，例如不考慮成本的采購其他國有企業的產品，從而使私營企業受到不公正待遇。（3）防止政府利用國有企業在商業活動中實現政治性目的，如收購他國資產、實現資源壟斷等。

（三）透明規范，實行現代化公司治理

透明度規則一直是競爭中立的核心之一，在《跨太平洋協定》中，這一理念得到了加強。例如，該協定第17.10條關于國企的透明度原則可歸納如下：（1）締約方應當在官方網站上公布并列出所有國企名單并進行更新;（2）締約方應提供有關國企或政府壟斷實體的詳細信息，如持股比例、投票權、在國企任職的政府官員名單;（3）締約方應書面提供其實施和進行中的提供非商業援助的政策和項目。而在《跨大西洋協定》中也有類似的透明度規則。這些規則力圖使政府與國企的重要關聯得到公開，便于締約國共同監管，同時也限制政府直接或間接對國企的人、財、事進行過多干預。

現代公司治理一般指的是企業按照公司法設立股東會、董事會、監事會與高管層，按照科學、合理、相互制衡的規則對公司進行全方位管理，能夠在一定層面上解決國有企業運營過程中可能產生的弊端，如無法有效監督、缺少議事程序、人員管理與財務制度混亂等。例如，《跨大西洋協定》中的“國有企業”一章中設置了關于“透明度和公司治理”的條款，各締約方應確保協定“國有企業”和“享有獨占權或特權的企業”都根據經合組織發布的《國有企業公司治理準則》的規定，適用高標準的透明度和公司治理準則;而在《國有企業公司治理準則》中，有關于國有企業公司治理的更為詳細的標準和建議。[3]

三、國企改革參考競爭中立規則具有可行性

競爭帶來效率的提高和經濟的繁榮這一論斷，經過多年改革開放的實踐證明，已被管理層和廣大人民群眾所接受。在這種全社會認同的價值觀之下，國企必須參與競爭并且與非國企在競爭中立的要求下進行競爭。理由主要是：

（一）開放的市場意味著減少市場準入限制進而形成統一市場

以前政府對屬于國企的傳統市場進行保護而設置了高門檻以阻止非國企的進入，但這種競爭門檻最終保護的是國企的落后生產力，造成了國企資產總量龐大但資產利潤率低的尷尬局面。因此，傳統國企市場向非國企開放，而國企也在向傳統的非國企市場進軍，形成了一個全面統一的大市場。而在此大市場中，各類市場主體必定遵循同一套競爭政策，且在此競爭政策中享有平等身份地位，任何以身份地位的差別而要求特殊待遇的企業都會造成該市場中出現競爭扭曲。

（二）國有資產保值增值需基于優勝劣汰的競爭法則

《中共中央、國務院關于深化國企改革的指導意見》中將商業類國企的任務總結為“增強國有經濟活力、放大國有資本功能、實現國有資產保值增值”，即意味著其主要目的是獲取利潤。在市場經濟中，利潤來自于競爭，也受到競爭限制。但這里的利潤明顯不是壟斷利潤，因為其任務中還存在增強國有經濟活力的要求，而壟斷往往意味著低效率和無活力。只有充分競爭的市場才能既使國企獲得活力，同時又使其獲取利潤，而這也是競爭中立的最終目標。

（三）商業類國企的治理需依據競爭中立規則

國企享有不當競爭優勢時，會發生兩種可能：一種可能是國企利用此競爭優勢持續提高其利潤率，一種可能是國企僅依靠此競爭優勢維持穩定的利潤率。對于前者，國企的利潤率過高而引起政府重視時，很可能會因此而喪失之前獲取的競爭優勢;對于后者，國企因能夠維持穩定利潤率而難以有提高效率的壓力，無法達到國企改革的目標。因此，國企為了自身的發展，必須主動剔除所有不當競爭優勢，以合格、平等的市場主體身份參與競爭。

四、我國國企改革繼續深化的路徑選擇

我國國企存在長期積弊，短時間內難以克服，改革是一個長期艱巨的任務。美國前財長保爾森在博鰲亞洲論壇2012年年會上指出，中國國企改革事關中國經濟長期增長的成敗。[4]

其中最復雜的部分是如何進行政企分開。企業存在“實際控制人”，不論公司治理結構、公司章程甚至公司所有制等如何改變，其實際控制人都不會被剝奪控制權。國企也遵循此原則，雖然政企分開很早就有人提出，在政策文件甚至法律中都有明確表示，但國企背后的實際控制人如果依然是政府，那么改革就只能原地踏步。西方經濟學界公認的解決方法是私有化，但私有化在我國實踐中并不成功，因為私有化帶來的是更大的問題，即國有資產流失、權力尋租與社會不公。

目前的思路是將國企的商業性活動和非商業活動分開，即分類管理：公益類國企和商業類國企分別承擔不同的市場角色，以此作為政企分開的一種實現方案。《中共中央、國務院關于深化國企改革的指導意見》指出，國企應當主要根據其在市場經濟中發揮的不同作用，結合自身情況與國家發展的安排，分為商業類國企與公益類國企。[5]但此方案也存在難以調和的矛盾，即商業類國企是否能真正的擺脫政府控制，取決于政府是否以其行政權力造成影響力。權力本身即使不被行使，僅憑其影響力也足以改變人或企業的決策，進而影響整個競爭環境。

所以，最根本的解決方法，還是改變政府職能。但改變政府權力行使的方式不是短期內能完成的，因此改革國企本身的職能，并帶動政府的改革，是目前為止的最佳選擇，。而限制政府權力在國企中的影響，應當首先制定國有出資人的“權力清單”，以限制其權力無限延伸，達到在“權力清單”外董事會能夠自由行使公司治理權的結果，即“董事會中心主義”。[6]一般認為，“權力清單”應當主要限制國有出資人（一般為各級國資委）對企業日常經營管理的干涉，轉而加強對企業主要負責人的監督管理。

而“權力清單”的范本目前來說就是我國上海（中國）自貿區的“負面清單”。從已發布的最新版本（2019版）來看，政府已經對清單內容做了大幅刪減，門類由之前的15個縮減為13個，特別管理措施也從122項縮減為37項，這說明“負面清單”模式受到了政府的高度重視，并已經得到了較好的執行，具備可推廣性與可復制性。因此，制定“權力清單”的事項可以參照“負面清單”規定，以立法方式確定清單制定機構、制定方法、審查細則以及修改程序等要件，并在地方試行，取得成功經驗之后再向全國推行。

五、競爭中立對國企改革的具體建議

首先，國企改革特別是分類管理對競爭中立有巨大的促進作用。競爭中立并不否定政府為緩解國企提供公共產品而承擔的壓力而給予其適當的經濟性或非經濟性的補償，恰恰相反，競爭中立支持國企為消弭市場失靈而做出的貢獻，并對其設置了豁免條款;其所關注的是國企的另一類職能，即商業性職能。國企的商業性職能決定了其在市場競爭中與私有企業一樣具有利潤最大化的理性人假設，從而盡其所能地擴大一切競爭優勢。對國企的職能進行劃分，原則上是依據提供產品與自身功能的差異將國企分為公共服務類企業與商業競爭類企業。對于后者，必須適用與私有企業相同的外部環境，消除其不當競爭優勢;而對于難以進行分類的國企，在適用競爭中立制度的同時，對其進行恰當的直接經濟性補償。可以說，完成國企的分類改革，就相當于完成了大部分的競爭中立目標。

其次，在國企分類管理之后，要達成競爭中立的全部目標仍然有許多艱巨的任務需要完成，主要是針對無法進行分類或者在主要職能之外仍保留部分其他職能的國企。這些任務或者說實施措施包括：

確定國企特定職能的成本。[7]具體做法是分開核算國企履行商業類和公益類職能所形成的成本，主要目的是防止交叉補貼、提高國企運營透明度以及為確定國企的分紅比例提供依據。實施該措施的難點在于國企職能雖然可以被劃分，但其公司組織無法被拆分，上述兩種職能可能是由同一組管理者和雇員利用相同的資源來履行的，會計賬目可能會因為難以給出準確數據而無法發揮任何作用，甚至有可能會導致利用數據造假而獲取更多補償。因此，可能解決此問題的一個途徑就是，參考私有企業完成同樣職能所花費的成本來確定國企的成本基準。

確定國企的商業資產回報率。一般而言，競爭力相當的企業利用相同的資本應當獲得大致相當的回報率。在不需要考慮商業資產回報率時，國企可能會產生高于一般水平的投資傾向，從而促使其進行過度投資，對私有企業競爭者或國家資產造成損失。因此，必須為國企設置商業資產回報率下限，以平衡其投資和分紅。參考相似企業的投資行為進行大數據的整理和分析以確定其商業資產回報率，是一種可能的途徑，但需要在合理性上進行論證。

合理補償國企的公共服務職責。當非純公益類國企履行公共服務職責時，就會產生競爭中立問題。原因在于該類公共服務被排除于競爭，無法獲得與其相適應的利潤（超額壟斷利潤不在討論范圍），只能通過政府補貼來填補可能的虧損。目前可行的一個解決思路是，綜合考慮提供公共服務的邊際成本、完全分攤成本、可避免成本以及單獨生產成本，并在此基礎上設置相關參數及確定計算方法。

其他中立措施。其他中立措施包括監管中立、稅收中立、債務中立以及政府采購中立等，主要是站在政府行為角度進行競爭中立改革。這些措施大多指向程序性中立和政府信息透明度，即政府需要設計巧妙的行為機制來平衡國企的不當競爭優勢。一個相關的例子就是政府建立“競爭中立政策核對清單”以對其自身行為（包括抽象行為和具體行為）進行評估，以發現并改正其中違反競爭中立的行為（或事實），也可將此定義為競爭審查，即將政府行為納入反壟斷法的規制范圍。[8]

參考文獻：

[1]The Independent Committee of Inquiry. National Competition Policy Review， Australian Government Publishing Service [M].1993： 293.

[2]劉雪紅.國有企業的商業化塑造——由歐美新區域貿易協定競爭中立規則引發的思考[J].法商研究，2019 （2）：170-181.

[3]OECD. Corporate Governance. Accountability and Transparency： A Guide for State Ownership， OECD Published [M].2010： 71.

[4]衛祥云.國企改革新思路[M].北京：電子工業出版社，2013：229.

[5]新華社.中共中央、國務院關于深化國企改革的指導意見[Z]，2015.

[6]顧耕耘，胡改蓉.國企改革的政府定位及制度重構[J].現代法學，2014 （3）： 81-91.

[7]OECD. Competitive Neutrality： Maintaining a Level Playing Field between Public and Private Business， OECD Published [M].2012： 91-108.

[8]張占江.政府行為競爭中立制度的構造——以反壟斷法框架為基礎[J].法學，2018 （6）： 80-98.