不可不知的國內外青年實習規制

李婷婷

近些年，高校畢業生就業形勢日益嚴峻，就業競爭壓力不斷加劇，因此高校學生需要積極參與實習，提高就業競爭力。歐盟18-35歲公民大約有46%的受訪者表示有過培訓，且71%的受訪者認為他們的經歷對于找到正規工作是有用的。對我國31個省（市、自治區）的學生進行的實證調查發現，在校期間參加由學校組織的認識實習、跟崗實習和頂崗實習的學生分別達62.1%、58.4%、56.3%，學生自行聯系頂崗實習單位的占1/3，僅5.2%的學生從未參加過任何實習活動，同時學生對實習的總體滿意度較高。

與此同時，學生無薪實習現象越來越多，權利卻極少受到法律保護。現今對高技能發展和熟練經驗的需求使得實習不斷增加，也是高校生踏入社會找到正式工作的必經之路，實習越來越成為從學校到工作過渡的一個組成部分。但在實習或培訓問題中，涉及高校、企業、學生等多方群體以及工作和社會保障，非標準工作增多，對人力資源管理工作提出了新的挑戰。

實習生是否被認為是“雇員”

我國2016年出臺的《職業學校學生實習管理規定》將職業院校的實習分成認識實習、跟崗實習、頂崗實習三大類，然而對職業院校學生與實習單位之間的勞動關系性質并未做出說明。一般情況下，頂崗實習被認為是教育計劃的一部分，學生和實習單位不具備勞動關系。不過有的學者認為假期實習工和用人單位之間的關系，應當適用《勞動法》來調整。但由于缺乏法律的明確規定，實務中對實習工的性質也存在一些爭議。

實際上我國的《勞動法》與《教育法》目前都無法解決實習勞動是“勞動”、實習勞動者是“勞動者”的問題，無法確定實習生的“勞動身份”問題。侵害學生實習勞動權益之事不斷發生的根本原因也在于實習生的勞動主體的不被承認，導致實習勞動變成一種無勞動關系確認與覆蓋保護的“非勞動”。近年來，北京、上海、廣州等地相繼出臺了一些地方性政策和規定，但其效力層次、執行效果、覆蓋范圍很有限。

在國外許多國家，沒有明確提及勞動法是否涵蓋或排除實習和培訓，通常取決于各自的法庭、法院或政府機構來確定實習生是否屬于雇員。一般將教育實習、積極勞動力市場政策（以下簡稱“ALMP”）實習排除在就業標準外，因為ALMP實習重點在于提供工作經驗的培訓，更多是為了使社會受益。公開市場實習若被認為實習生從事生產性工作，并使企業或組織受益，就會受到勞動法和薪酬工時規定的約束。

美國勞工部提出了“主要受益人測試”，即開展六點測試來確定實習生是否屬于“雇員”，若都被滿足，那么實習生不屬于雇員，不受公平勞動標準法案（FLSA）、最低工資法案的保護，被視為無償實習生。如果雇主提供了影子性工作機會，則這一活動更多地被視為一種善意的教育經驗，也不屬于雇員。雖然美國制定了法律來規范ALMP實習，建立了政府資助的福利計劃，參加工作活動，但他們仍不是員工。

澳大利亞2009年的“公平工作法”對“雇員”一詞沒有統一的定義，但對教育培訓計劃相關的無薪“就業安置”和ALMP實習進行了排除。除此之外，只要實習生從事有利于企業或組織的生產性工作，是可以存在雇傭關系、簽訂合同的，比如公開市場實習。日本也有相似的規定，1947年“勞動標準法”似乎排除了無薪實習生，但是1997年頒布的勞工標準第636號指令表明實習生是否被視為工人取決于他們所從事的工作。若是從事教育/觀察工作，不視為工人；若從事生產性工作，且使所在組織/企業獲益，則屬于工人。

英國實習生的就業關系是否受相關就業法律法規保護，需要根據其就業狀態進行區分，英國就業法庭、稅務海關總署可以對就業關系進行認定。如果實習生被認定為“工作者”，則其受英國最低工資法保護。實習生的就業狀態可以分成六類，其對應的就業法律保護的框架也不同，有課程實習、志愿者工作、影子性工作、工作者、雇員類實習（需簽署就業合同），只有后兩者狀態被視為“工作者”。針對ALMP實習的工作福利計劃無權享受國家的最低工資。

德國《最低工資法》規定，基于實習而工作的人原則上是《最低工資法》意義上的勞動者，他們應獲得最低工資。但是如果實習者是以繼續教育或尋找發展方向（ALMP實習）為目的，則被排除在勞動者范圍之外。

有償好還是無償好

我國《勞動法》規定的最低工資制度不適用于頂崗實習，勞動報酬權受到侵害的事件仍然屢有發生。雖然《職業學校學生實習管理規定》要求簽訂實習生、學校以及用人單位的三方協議，但這一政策并未明確是否支付報酬等關鍵問題，而是將支付報酬與否的權力交由企業方面自主選擇。在國家機構和事業單位實習一般不支付薪酬，而是作為獲得工作經驗的一種途徑。一些社會企業利用實習生參加生產來降低企業勞動成本，他們不向實習生提供勞動報酬，或者向實習生提供廉價的報酬。學生儼然已成為實習單位的廉價勞動力。職業院校對學生有頂崗實習的規定，其他普通院校學生基本上自發尋找實習機會。實習經歷作為畢業后提高就業資本的要件，無論是否獲得薪酬，學生還是會積極地參與實習活動。但是在國內尚未有針對在校期間有償或無償實習會對畢業后就業帶來哪些影響的追蹤研究。

按照美國勞動部制定的標準，基本可以認定實習生是準勞動者，必須向其支付至少最低工資和一周超過40小時的加班工資。有研究表明，帶薪實習比跨學習領域的無薪實習更有益。有學者在道德、法律和教育三方面討論無償實習對學生、雇主和教育機構的影響時，認為三者之間的關系應該是共生的，是都能受益的。

日本《最低工資法》規定，正式員工、臨時工和打工者以及實習生，均受最低工資標準平等保護。法國第2009-885號政府令規定實習學生與實習企業必須簽訂協議，如果是帶薪實習，則實習協議中必須明確實習報酬。任何超過兩個月的實習，實習生有權獲得報酬（不屬于工資）。而巴西的實習生不受勞工法規的保護，也沒有最低工資。德國分兩種情況，如果是公開市場非正式或自愿的實習通常受雇傭標準的約束，如果是教育計劃要求的實習則不受約束。

加拿大人口最多的三個省各自制定了適用公開市場實習的最低就業標準法律，教育實習被排除在就業標準之外。

實習生的權益保障制度的覆蓋程度

就公開市場實習而言，德國的工作條件法案保護范圍擴展到實習生，由雇主負責承保。加拿大《勞工法》表明實習生有權獲得職業健康和安全保護，澳大利亞、南非和英國也是如此。日本、美國的實習生的權益不受保障。羅馬尼亞、阿根廷教育計劃安排的實習生在社會保障的范圍內，且發生傷害時可以獲得賠償。

中國現有勞動立法和社會保障制度的保障對象并沒有將頂崗實習學生納入其中。學生的實習勞動難以得到其他勞動者可以享有的社會保險、休息休假福利，獲取勞動安全性保護、提起勞動爭議等權利也得不到保護。雖然《職業學校學生實習管理規定》對職業學校學生實習組織、實習管理、實習考核和安全職責方面進行了較為詳細的規定，但其約束和規范效力不如法律和行政法規強。院校和用人單位管理工作的失位往往也是頂崗實習學生權益得不到保障的重要原因之一。同時其保護對象僅限于職業學校學生，對于普通高校的學生卻未在其規定范圍之內。

現有工傷保險法律制度未將學生頂崗實習勞動風險化解納入其調整范圍。《工傷保險條例》是以勞動關系來確定勞動者身份，它所規定的用人單位也僅限于企業。實習生不具備勞動者資格，不能享受工傷保險。不論是適用工傷保險法律制度，還是適用民事合同法律制度，或是適用民事侵權法律制度，都不能很好地化解頂崗實習勞動風險。實習生與實習單位發生爭議后可以尋求的救濟途徑一般是民事訴訟，不能通過勞動仲裁的手段來維護自己的合法權益。但是舉證比較困難、耗費時間長，賠償額度、歸責原則等方面具有一定的局限性。學校與實習單位的頂崗實習和校企合作的合同也基本沒有對學生頂崗實習勞動風險防范的責任分擔進行約定，因此實習生通過民事訴訟尋求救濟的難度非常大。

實習過程中的考核和監管的有效程度

實習過程中的考核和監管研究一般是教育實習和ALMP實習的情況下，輔以一些跨國實習監管的內容，學生自主的公開市場實習管控更多的是靠社會道德的約束和企業自發的行為。

中國職業教育實習政策的重心聚焦于實習組織和實習管理，而實習考核政策卻供給不足，尚未形成明確的評價實習質量的政策或規則。實現了職業教育實習活動的規模化、規范化發展，但并沒有遏制“富士康式”“中介式”等低質量的實習出現。雖然采取了較多的強制性政策工具，然而對追求經濟利益的企業并不具有強制的約束力。基于31個省的調查研究表明，頂崗實習指導與考核比較到位，不同學校類型和地區之間均有差異。有54.3%的學校教師能做到全程管理，經常管理的占33.2%，較少管理和從不管理的僅占12.5%。學校和實習單位存在收取實習押金、提成實習報酬等“不合規”行為，且一些問題主要存在于民辦高職院校。與此同時，實習單位沒有投入充分的時間和精力指導學生的實習，而是放任學生自行其是，或安排實習生做一些與專業無關的日常雜事。實習學生不能在實習中鍛煉自身的專業能力，褪變為純粹的“勞動力”。

澳大利亞監管制度分兩種，在高等教育部門由澳大利亞高等教育質量和標準局（TEQSA）執行，在職業教育部門由澳大利亞技能質量管理局（AQSA）在除維多利亞州和西澳大利亞之外的地方執行。但TEQSA僅提供廣泛的指導，AQSA則沒有提供關于在工作場所中如何構建、評估或管理學生來確保高質量學習成果的具體指導，學生大多依賴于當地培訓提供者的具體實踐。加拿大教育系統是歸省和地區管理，安大略省是唯一試圖規范工作場所安置的教育質量以及監督學生安置責任的省份，積極實施改進“工作整合計劃（WIL）”，提高學生就業能力。

ALMP實習要求主辦機構與就業安置單位簽訂書面協議，并有責任為參與者提供充分的監督和培訓。正是如此，ALMP實習通常被認為質量比公開市場實習好。有類似規定的國家有加拿大、法國、澳大利亞以及德國等。但是ALMP實習僅僅提供基礎的工作經驗，更多是為了使社會受益而不是提高技能，所以那些工作并不是為失業者或實習生提供的人職匹配的工作，一般是公共服務和基礎設施建設的工作，尚不清楚是否能對找到新工作提供幫助。

美國高校跨國實習發展較為成熟，形成了實踐與科研相結合以及有專門的管理機構、成熟的項目管理流程、充裕的資金支持等特點。具體模式有進行國際間的院校合作，互派學生海外實習交流。國際間的校企合作，通過各類型NGO組織，開展海外實習。通過校友聯系，組織學生赴海外實習。

我國許多高校已經開始嘗試跨國實習的實踐探索，建立了適合校情的跨國實習模式，如清華大學、上海交通大學等。但我國高校的海外實習項目鮮有詳細明確的目標與愿景，往往僅是為了開展海外實習而開展海外實習，尚處于起步階段，存在操作渠道不通暢、保障體制不完善等問題，與國外高校海外實習的推進有一定差距。

尋找解決維護實習生權益之策

實習已成為學生從學校到工作過渡的一個組成部分，但也存在一些制度和管理上的潛在問題，實習并不總能實現有用的培訓和技能發展的承諾，一定程度上增加了學生的生活負擔。阿根廷、巴西、法國和羅馬尼亞已經制定了具體的立法和措施來規范實習，然而許多國家明確將實習生排除在法律規定的范圍外，也沒有采取其他保護實習的權益的措施。在此背景下，筆者提出三項維護實習生權益的標準與建議。

第一，明確實習生身份界定，設立薪酬標準。我國應依據實習關系的性質對高校實習生的身份歸屬進行界定，賦予高校實習生準勞動者的合法地位，并納入相應的法律范疇予以保護。不僅僅限于職業院校實習生，應將所有高校學生囊括在內。高校實習生應該擁有與普通勞動者一樣的勞動權利，對實習生的權利進行設定時，一方面需要規定實習單位對實習生負有義務，另一方面也要適當減輕或者縮減實習單位對實習生的義務。同時國外一般通過立法，特別是最低工資制度對實習生的報酬做出比較具體的規定。由于實習是以提高學生專業技能為目標，所以不必完全適用普通勞動者的工資制度，根據當地實際最低工資標準確定實習生的薪酬和補貼標準，建立區別于一般勞動者的特殊政策。在保障的同時實現實習生與社會的受益功能，實習可以直接使實習學生受益，間接使社會受益。

第二，完善立法，建立高校實習生權益保障機制。高校、實習單位與實習生應該對實習崗位與內容、實習安全教育與保障、實習技能培訓、實習保險費用分擔機制以及實習意外事故賠償責任等事項作出明確的約定，以減少在實習活動中因權益、權責不明而產生的糾紛。可以在現有的基礎上，將中等職業學校推行的學生實習責任保險制度擴展到普通高等院校。明確《勞動法》《工傷保險條例》是否將實習生納入保護范圍內。建立學生實習勞動傷害社會保險法律制度，兼顧實習既具有教育性又具有職業性的特點，以社會保險的方式化解學生頂崗實習勞動風險，通過社會互助共濟的方式，將當事人遭遇的社會性風險轉嫁于社會。學生實習勞動傷害事故發生后，首先要進行實習勞動傷害認定，之后才能獲得學生實習勞動傷害社會保險基金的賠付，這樣就使得實習勞動的人身傷害由過錯原則賠償轉向無過錯的責任或社會保險的無過失補償機制。

第三，實施過程管理，制定實習質量監管和評估程序。政府要加強關注高校實習活動的質量與管理，制定高校學生實習質量監管和評估政策法規，設立相應的監管部門，對實習標準、實習單位的審核、效果評定、權益保護等作出具體可操作性的規定，規范高校和實習單位的日常行為，并將學生的實習結果作為評估學校與實習單位的重要內容。與此同時，為了提高企業吸納大學生實習的積極性，可以為其提供一定的稅收優惠、產業激勵政策。

學校應當協同學生合理地設計實習規劃，讓學生減少所了解的知識（在課程上習得的理論知識）和學生能做什么（將來利用知識的能力）之間的認知差距。為此，高校管理層應積極讓行業代表參與實習方案的設計。在過程管理中，企業負責創造學習支持環境，負責向實習生分配工作量和任務，負責在職培訓和參與組織的日常活動、績效評估，以及提供實習生在實習期間的質量反饋。學校導師負責監測工作場所的學生，基于實習期間的具體評估和評價程序，向學生提供在學習表現和技能增長方面的高質量反饋。針對不同模式的實習實行不同的管理方式，在現有的常規管理之上，運用大數據信息技術，打造移動和PC終端的實習全方位過程管理平臺，實現對學生的動態管理。同時強調評價主體多元化，實習評定方式全面化，學校與實習單位積極溝通與聯系，全方位了解學生實習情況，科學地進行實習評價并予以引導。