論可避免的構成要件錯誤

陳爾彥

(北京大學法學院，北京 100871；德國馬普外國與國際刑法研究所，德國 弗萊堡 79100)

一、構成要件錯誤與違法性認識錯誤的不同處理方案

無論是否將故意從罪責階層中抽離，區分構成要件錯誤和違法性認識錯誤，并為兩種錯誤設定不同的法律后果，這一理解在今天已經基本取得了共識。故意的認識內容是客觀構成要件，違法性認識則屬于罪責的組成部分。當行為人對客觀構成要件沒有認識或發生誤認時，即存在構成要件錯誤；而當行為人未對構成要件產生認識錯誤，但卻沒有認識到自己行為的違法性，此時即成立違法性認識錯誤。盡管對于構成要件錯誤和違法性認識錯誤的區分基準，理論上存在不同看法。但大體而言，從形式三段論的角度看，構成要件錯誤是對小前提的誤解，即對具體案件事實情況特征的錯誤，而違法性認識錯誤則是對大前提的誤解，是對法定構成要件的概念性要素的錯誤。換言之，如果行為人的認識錯誤是通過對事實的認真觀察、仔細判斷就可能克服的，那么這種錯誤就是構成要件錯誤；如果行為人的認識錯誤是通過對刑法規范的進一步了解就可能克服的，那么這種錯誤就是違法性認識錯誤(1)[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾. 刑法總論教科書[M] .蔡桂生譯.北京:北京大學出版社,2015: 251-253.張明楷.刑法學[M] . 北京:法律出版社,2016.325.。

對于構成要件錯誤和違法性認識錯誤的法律后果，通常認為，構成要件錯誤具有排除故意的效果，而違法性認識錯誤是否影響犯罪的成立，理論上則經歷了從“違法性認識不要說”到“違法性認識必要說”再到目前已成主流的、相對折中的“違法性認識可能性說”。而對于違法性認識的體系性地位，理論上又存在故意說和罪責說兩種基本主張。故意說認為違法性認識是故意的組成部分，罪責說則認為違法性認識屬于罪責要素。德國刑法在實定法的層面上采取了“違法性認識可能性說”之下的罪責說，即認為違法性錯誤與故意成立無關，該錯誤不可避免時阻卻責任，具有回避可能性時則可以減輕責任。

我國《刑法》對此未作出具體規定，但主流觀點認為，犯罪故意不包含違法性認識。因為犯罪故意的認識因素表現為行為人“明知自己的行為會發生危害社會的結果”，這顯然是僅要求行為人明知其行為及行為結果的危害性，而沒有再要求行為人明知行為及結果的刑事違法性。但通說同時也承認，在某些特殊情況下，如果行為人確實不了解國家法律的某種禁令，從而也不知道行為具有社會危害性的，就不能讓其承擔故意犯罪的刑事責任(2)高銘暄,馬克昌.刑法學 [M] .北京:北京大學出版社、高等教育出版社,2016.108.124.。這一結論在處理效果上已和上述“違法性認識可能性說”相似。我國學者也通過對《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第14條進行不同的解讀(3)蔡桂生.論故意在犯罪論體系中的雙層定位 [J].環球法律評論,2013,(6):70-71.，試圖從教義學的立場，為采納“違法性認識可能性說”及罪責說尋找解釋論上的連接點。但總體而言，“構成要件錯誤阻卻故意(但在刑法處罰同一行為之過失犯的場合，仍須進一步檢驗是否存在過失)，違法性認識錯誤在不可避免時阻卻責任，具有避免可能性時可能減輕責任”的處理方案，目前已得到了較為普遍的接受。

在承認上述基本結論的前提下，頗為令人猶疑的問題是：為何通說對于構成要件錯誤采取認識原則，即不論錯誤之原因，一概認為應阻卻故意，而在違法性認識錯誤的場合下，通說則認為應當采取責任原則，即不僅要求行為人不知法律，同時還進一步考察行為人不知法律的原因、探究該原因是否為行為人所可能避免的，而這一點對于構成要件錯誤是否能夠阻卻故意的判斷而言，則全然無關緊要。既往學說對兩種認識錯誤的處理方案差異并未予以充分關注，似乎認為既然構成要件錯誤和違法性認識錯誤分屬犯罪論體系的不同階層，因而采取不同的處理模式亦屬理所當然。但本文認為，這種形式性的區分并不能從根源的意義上對這一問題作出妥善的回答。為了澄清這一困惑，挖掘這一結論上的斷裂在體系或機能上的合理性，以下將嘗試從存在論和機能論的進路分別予以探析。

二、存在論進路：意志活動與意志形成的分立

自目的行為論者將故意從罪責階層中提前到構成要件階層時起，故意作為一種以目的性操控為內容的行為意志活動，就和作為意志形成之可譴責性的罪責完全區隔開來了。故意是被評價的對象，涉及的是一個既定的犯罪意思引導事件因果流程、實現不法結果的活動過程及其與客觀事態之間的聯系。而罪責考慮的則是可譴責性這一評價本身，關注的是某個特定行為意志形成的過程和原因(4)[德]漢斯·韋爾策爾.目的行為論導論[M] .陳璇譯.北京:中國人民大學出版社,2015.52-54.。

依據這樣一種存在論層面上對意志活動內容和意志形成過程的區分，可以進一步檢視故意和違法性認識之間的關系：故意是對行為構成要件存在屬性的認識，但這一認識只是評價的對象、是針對行為人作出譴責的內容；而違法性認識則是可譴責性評價的組成部分，是說明為何要就違法的故意對行為加以譴責的根據——因為行為人能夠認識到違法性，并據此不去做合法的行為決意，所以人們可以就該決意而對行為人進行譴責；行為人在多大程度上能夠使違法性意識得以現實化，并形成用以決定意義的對抗動機，這是人們就違法的故意對行為人進行譴責的根據所在(5)[德]漢斯·韋爾策爾.目的行為論導論[M] .陳璇譯.北京:中國人民大學出版社,2015.81.。日本學者川端博亦在區分意志活動和意志形成的基礎上，對故意和違法性認識的差異性進行了闡述：“刑事責任系指行為人從事符合構成要件之違法行為，因而受到社會的非難。而刑事責任的根據在于，刑法規范藉由命令、禁止一定的行為，課加行為人作成符合規范的意思決定之義務，行為人雖然必須作成合法行為之決意，竟違反義務不作成合法行為之決意，卻作成違法行為之決意……易言之，就‘意思之形成，亦即決意違反法秩序之要求’而言，責任乃是反價值性、反價值判斷之意思，基此，在作責任判斷時，行為人意思形成之過程被納入判斷對象，違法性的認識在奠定責任之基礎問題上具有重大意義。準此，違法性的認識并非故意，其所具之機能完全是在為‘責任’奠定基礎。”(6)[日]川端博.刑法總論二十五講 [M] .余振華譯.中國臺北:臺灣元照出版公司,1999.206.此外，福田平等人也指出，“事實性故意是構成要件要素，是已經在構成要件中被確定的事實的認識，是從意思形成的角度來把握這種心理事實；與此不同，違法性認識不能看成是單純的心理性違法的認識，而是應該看成是抵抗犯罪性意思決定的規范性意識。反對動機的形成是在規范性意識的形成過程中來把握的。”(7)馮軍.刑事責任論 [M] . 北京:法律出版社,1996.218.

按照意志活動對應于心理事實而意志形成對應于規范評價的分野，似乎可以為構成要件錯誤與違法性認識錯誤的不同處理方案給出一種有力解釋。“對于構成要件的實現，行為人絕非僅是一個因果鏈的啟動者，而是引導控制著事件流程走向之人，所以，必須在行動當下對于客觀構成要件之諸多要素有所認識，否則無法主宰其行為而實現構成要件。”(8)徐育安.亞里斯多德于刑法主觀歸責之影響與啟發[J] .東吳法律學報,2009,(2):54.因此，從故意所具有的存在構造上的意志支配特性來看，當發生構成要件錯誤時，不論錯誤的原因為何，行為人對犯罪即欠缺意志支配，故意因而也就被阻卻了。相對地，違法性認識作為意志形成中的一個環節和組成部分，其形成原因以及該原因是否應當在規范上被賦予相應譴責，就是重要且有意義的。

但是，這種解釋可能會面臨兩層在邏輯上存在遞進關系的質疑。

第一層質疑是就意志活動與意志形成的分立本身而言的。一方面，從意志形成和發展進程的角度看，意志形成是意志活動的前提，行為人只有在形成了某一具體意志之后，才有可能基于該意志，而展開相應的意志活動，對不法事態進行操控。也即，當行為人未能正確地利用其理解能力形成回避不法的反對動機，并將這樣一種已然形成的具有可譴責性的意志現實化為故意的意志活動，那么，便是故意且有責地行為。因此，在事態發展的意義上，應當是先有意志形成，再有意志活動。另一方面，從犯罪認定的角度看，故意又是違法性認識的基礎和前提：只有當行為人對行為符合于構成要件的狀態有正確的認識，或對此能夠正確認識時，他才可能對行為的違法性具有正確的認識(9)[德]漢斯·韋爾策爾.目的行為論導論[M] .陳璇譯.北京:中國人民大學出版社,2015.74.。換言之，“若對具體的案件事實情況之情狀發生認識錯誤(構成要件錯誤)，也會導致禁止錯誤。因為若行為人陷入對某一構成要件的事實性前提條件的認識錯誤之中，那么，他也就必定針對相應的構成要件之實現的不法產生認識錯誤。”(10)[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾. 刑法總論教科書[M] .蔡桂生譯.北京:北京大學出版社,2015.258.因此，在階層審查的意義上，先審查的是意志活動，后審查的是意志形成。這樣一來，審查順序與事態發展順序恰恰就是背道而馳的。表面上看，這種做法似乎并不會造成任何問題。因為在通常的犯罪檢驗框架下，人們往往也是先檢驗在時間上靠后的結果，再從結果向前回溯，進一步檢驗在時間上靠前的行為。但問題在于，這種從結果向行為的回溯，在體系上是通過因果關系或客觀歸責建立起溝通紐帶的；而在意志活動和意志形成之間，由于不法和罪責在階層構造上的截然斷裂，恰恰就缺乏這樣一種回溯的橋梁，充當將意志活動內容的瑕疵歸屬于意志形成之可譴責性的管道。

這就產生了第二層次的質疑：當意志活動的內容瑕疵(構成要件錯誤)本身就是基于一種應受譴責的原因而產生之時，囿于從不法到罪責的階層審查順序的限制，有關可譴責性的規范評價就根本無從展開了。從故意的構造上看，故意是對法益侵害因果流程的目的性操控，當存在構成要件錯誤時，表面上看這種意志性的支配力就喪失了。但問題在于，如果這種認識欠缺本身，同樣也是行為人意志支配的產物，那么，是否還能當然地認為構成要件錯誤就一定導致行為人喪失意志支配、進而排除故意？

在此，可以類比原因自由行為的構造。原因自由行為是指具有責任能力的行為人故意或過失地使自己一時陷入喪失或部分喪失責任能力的狀態，并在該狀態下實施了不法行為。刑法理論上普遍是在堅守責任主義原則的基點上承認原因自由行為具有可罰性，因為結果行為的無責狀態恰恰是原因行為有責地造成的，因此，結果行為同樣是行為人有責支配之下的應受譴責的行為。這樣一來，如果構成要件錯誤本身就是行為人有意所導致，而并非是行為人基于無知或對自己行為支配力的誤判而無意造成的一種認識上的空白，那么是否還能因為欠缺意志支配而排除故意，則是頗令人懷疑的。但是，按照現有的犯罪審查體系和前述對構成要件錯誤的處理方案，在出現構成要件錯誤時，不問原因，一律排除故意，而如果該罪行不處罰過失犯，則犯罪審查即告終結。這樣一來，對于意志形成過程中行為人使自己陷于無知的可譴責性，也就再也沒有討論的余地。

因此，以存在論構造的不同形態為立足點，并不能有效解釋對構成要件錯誤和違法性認識錯誤采取不同處理方案的原因，反而會引發新的質疑，讓人重新省思嚴格區分心理事實和規范評價、將意志活動和意志形成截然分開并采取不同判斷基準的做法是否合理。

三、機能論進路：以一般預防為核心

與上述存在論進路相對，另一種解釋構成要件錯誤和違法性認識錯誤之處理方案進路，可以被表述為一種機能論的進路。

(一)故意的一般預防機能

從故意的角度看，故意是一種主觀構成要件要素，構成要件具有保障機能(罪刑法定機能)和動機機能(一般預防機能)。“動機機能和保障機能是同一刑事政策之目標構想的兩個方面”(11)[德]克勞斯·羅克辛.刑事政策與刑法體系[M] . 蔡桂生譯.北京:中國人民大學出版社,2011.54.，在目的理性的犯罪論體系之下，構成要件階段的刑事政策任務就是實現法的明確性(罪刑法定)，并通過罪刑法定原則來實現一般預防。

據此，德國學界的主流觀點認為，應當從保障機能和動機機能的關系出發，證成為何構成要件錯誤一律可以排除故意。具體而言，在此應當關注的是構成要件故意的呼吁和警示功能(Appell-und Warnfunktion)：一個對于其行為情狀和社會與法律意義缺乏認識者，法律的導向作用也最難對其生效。換言之，一個不知道他在做什么的人不可能產生放棄犯罪行為或實施必要的救助行為的動機(12)Vgl. R?nnau/Faust/Fehling, Der Irrtum und seine Rechtsfolgen, JuS2004, S. 668.。這里所謂的故意的呼吁功能和警示功能，對應的實際上就是一種預防性考量。

表面上看，這種說法似乎能與構成要件的保障機能相聯系，因為對于一個不知道自己在做什么的人來說，給予其在法律上的優待是有理由的。但是問題在于，僅從形成反對動機的意義上而言，一個欠缺對違法性的現實認識的行為人同樣不可能產生抑制自己不法行為的反對動機。奠定罪刑法定原則并以一般預防作為刑法理論核心的費爾巴哈認為，行為人只有同時認識到構成要件事實和違法性，才能產生心理強制作用；如果一件事被行為人認為是不違法的，行為人當然不會知道應該停止(13)徐育安.費爾巴哈之故意理論及其影響——以德國刑法為核心[J]. 政大法學評論,2009,109:17.。

對此的一種解釋是，“一個知道他在做什么，但錯誤地以為自己的行為是合法的人是更不值得被原諒的”，鑒于行為人對于行為情狀的認知，他有充分的機會對其行為違反禁止規范或命令規范的性質進行考慮。因此，如果行為人未將對構成要件行為情狀的認知運用于其不法意識現實化的進程之中，那么，只有在這種禁止錯誤具有不可避免性的情況下，他才能免除故意犯的責任(14)R?nnau/Faust/Fehling, Der Irrtum und seine Rechtsfolgen, JuS2004, S. 669.。然而，對行為情狀無知的行為人在從事行為之前也并非總是沒有充分機會去審查、確認自己究竟“在做什么”——甚至在某些極端情況下，行為人之所以喪失機會，恰恰是其蓄意造就的——但學理上在故意認定階段卻從不考慮行為人不運用此機會的原因，而是將之轉化為預見可能性，置入過失犯的判斷中進行考量。

(二)違法性認識錯誤的一般預防機能

從違法性認識錯誤的角度看，為何行為人存在違法性認識錯誤時并非一律免責，而是要進一步考慮行為人對此是否具有避免可能性，這一點必須結合機能論的思考，才能得到充分解釋。既往的觀點認為違法性認識和違法性認識可能性不存在質的差別，只有量的差別(15)[日]野村稔.刑法總論[M] . 全理其譯.北京:法律出版社,2001.305.，只是可譴責性的高低度關系，“行為人知道行為違法，仍然實施類似行為，當然值得非難；行為人如果稍加注意，就能夠認識到違法性，但行為人卻疏于認識，藐視法律的存在，就是具有違法性認識可能性，也值得加以非難。”(16)周光權.違法性認識不是故意的要素[J] .中國法學,2006, (1):168.但這一說法可能是存在疑問的。欠缺違法性認識者事實上也欠缺反規范態度，即便這種意識欠缺本身就是可譴責的，這也和譴責一個認識且有意敵視法律的人不可等同視之。“無論是將兩者歸入同一個譴責根據之下，還是將違法性認識可能性作為現實的違法性認識的上位概念，這在邏輯上都存在重大斷裂。”(17)車浩.法定犯時代的違法性認識錯誤[J] .清華法學,2015, (4):30.

因此，有論者認為只有從機能性思考的角度出發，才能有效揭示為何可以“將在教義學結構上明顯不同的具備違法性認識的情形與因陷入可避免錯誤而不具備違法性認識的情形放在同一個責任層面”(18)車浩.法定犯時代的違法性認識錯誤[J] .清華法學,2015, (4):30.。

一方面，拒斥“不知法者不免責”的“違法性認識不要說”是責任主義原則的要求，但另一方面，為了避免輕縱犯罪、避免漠視法律的犯罪人以不知法律為由逃避制裁，又有必要借助違法性認識錯誤的可避免性作為管道，以實現一般預防的刑事政策機能。因為“如果一個人不具備違法性認識，但他本來有機會和可能認識到法律時，那么他就不能再根據違法性認識錯誤而享受免除責任的優惠。這不僅是部分地由于這種不去認真對待法律本身也具有可譴責性，更主要是基于刑事政策或規范效力的理由，如果這種因為漠視法律而犯罪的人也能得到充分的原諒，那么刑法呼吁公民忠誠于法或警告潛在犯罪者的一般預防的目的，就無法得到實現”(19)車浩.法定犯時代的違法性認識錯誤[J] .清華法學,2015, (4):31.。換言之，(積極)一般預防反對的是對規范的敵對、無視和疏忽，也正是這些因素導致了規范信賴被動搖，因而需要刑罰重新確立規范的威信。故一般預防理論所要求的只是違法性認識的可能性，而不是違法性認識這種心理事實。這是一種規范層面的要求，而不是一種事實層面的認定。這也足以防止某些人通過故意“無視”規范而逃避責任(20)陳金林.積極一般預防理論研究[M] .武漢:武漢大學出版社,2013.198-199.。

然而，為何對法律的漠不關心具有可譴責性和預防必要性，而對于行為事實及控制行為所需的知識的漠不關心則能受到排除故意責任的優待，從而被排除出一般預防的視野？

行為人在作成一個故意有責行為的意思決定之時，實際上同時作了兩部分的決定：一是違反某種禁止規范或命令規范的決定，二是采取某種具體行動的決定。前者以行為人對規范的認識為基礎，即行為人必須知道法律禁止他為或不為特定行為，而后者則以行為人對行為事實和控制行為所需的知識(例如自然因果法則)的認識為基礎，即行為人必須知道對人開槍射擊的行為依據通常的自然因果法則，有著致人死亡的風險性。換言之，行為人在決意背離刑法規范和法秩序時，必然要同時運用到這兩方面的知識。那么，為何一般預防功能的實現，只要求行為人在有能力的情況下努力去學習法律規范，禁止行為人以不知法為借口無視規范、逃避責任，卻對于行為人有意地不運用其認識事實的能力、對事實情狀漠不關心的心態絲毫不加理會，反而還予以排除故意的優待？例如，行為人由于絲毫不在乎他人死活而對于某個生活上十分尋常的經驗法則或自然法則根本不加思索，這難道不同樣是一種背離法忠誠要求、因而應當被作為某種負面典范的表現嗎？

由此觀之，分明同樣是在進行一般預防的機能性思考，但學理上卻在構成要件錯誤和違法性認識錯誤的處理方案上，走出了兩條截然不同的道路。在存在論進路和機能論進路都難以充分解釋這種處理歧異的情況下，有必要重新反思，作為問題出發點的兩種處理方案，其標準設定究竟是否合理；尤其是，在構成要件錯誤的場合下，為何能夠不問原因地一律排除故意？

四、不減輕責任的可避免違法性認識錯誤

事實上，違法性認識可能性是一種對法的預見可能性，而“預見可能性”恰恰是過失犯的核心——所謂過失就是對法益損害結果的預見可能性，而故意則是預見可能性之上的、對法益損害結果的現實預見。因此，違法性認識錯誤的構造中實際上同時嵌套了故意犯和過失犯的結構，差異僅僅是認識的對象由侵害事實變成了法規范而已。并且，在違法性認識錯誤可避免性的判斷之中，實際上所考慮的具體標準——如行為人(21)對于違法性認識錯誤可避免性的判斷應采取行為人標準抑或一般人標準，理論上存在不同看法。主流觀點認為通常情況下考察的應當是具體狀況下行為人本人的個人能力，但在特定領域中，也須對此標準進行一定的調適，參酌該領域之下一般人的認識能力進行判斷。參見車浩.法定犯時代的違法性認識錯誤[J] .清華法學,2015, (4): 32-36. 孫國祥.違法性認識錯誤的不可避免性及其認定[J] .中外法學,2016, (3):707.的教育背景、特定的生活情況和職業情況、獲取法律資訊的機會與可能等——與過失犯中預見可能性或注意義務的判斷已經相差無幾。例如，采取一階層過失模式(個別化理論)的金德霍伊澤爾(Kindh?user)即主張，“在考慮具體的行為人在其角色中相應的法律義務的前提下，其個人能力和知識便是判斷可避免性的標準。這個標準和確定過失犯中所需要的(內在的)謹慎標準，在本質上是互相吻合的。”(22)[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾. 刑法總論教科書[M] .蔡桂生譯.北京:北京大學出版社,2015.272.這也就意味著，在違法性認識錯誤的場合，基于處罰和預防必要性的刑事政策考慮，一部分(無認識的)“過失”實際上便被擢升為(有認識的)“故意”，而不能獲得免責的寬待。

當然，在可避免的違法性認識錯誤場合，通常認為仍應當給予行為人一定程度的責任減輕，因為“在通常的案件中，這種有意識地違法的人，比無意識地逾越法律的人，要承擔更重的罪責；罪責理論也能夠通過一種從輕處罰來考慮這個法律”(23)[德]克勞斯·羅克辛.德國刑法學總論(第1卷) [M]. 王世洲譯.北京:法律出版社,2005.611.。但這并非是當然的，而應當視行為人不知法律的具體理由而定，這即便是在實定法上已經規定了“對可避免禁止錯誤‘可以’減輕處罰”(德國《刑法典》第17條(24)德國《刑法典》第17條規定：行為時欠缺不法意識且無法避免者，無罪責。可避免者，可依本法第49條第1項之規定，減輕其刑。)的德國亦是如此。

德國學者認為，法官在對陷入可避免禁止錯誤的行為人量刑時，應當考慮是否使用減輕處罰的條款，在此，起決定性的因素是可避免禁止錯誤的罪責含量。通常情況下，可避免禁止錯誤中的罪責含量少于現實的不法意識中的罪責含量，因此前者應當適用更輕的刑罰。但是，當“這樣一個錯誤并不比現實存在的不法意識更不嚴重”時，減輕處罰的條款就不應當適用了。這指的是如下情形：當錯誤顯露出一種對“標準的”法忠誠(”normale“ Rechtstreue)的極為嚴重的偏離時，而這種偏離系由于法敵對或法盲目而產生。這也是德國《刑法典》第17條的規范含義之所在(25)Roxin, “Schuld” und “Verantwortlichkeit” als strafrechtliche Systemkategorien, Henkel-FS, 1974, S. 171, 188.Neumann, in: Kindh?user/Neumann/Paeffgen, 4. Aufl., 2013, §17, Rn. 83. Joecks, in: Münchener Kommentar, 3. Aufl., 2017, §17, Rn. 80.。另外，當錯誤極其容易避免時，刑罰的減輕也是不適用的，例如，一個律師認為，即便是長年不結算律師費也僅僅只是違反了民事的或者職業倫理上的義務(26)Vgl. Neumann, in: Kindh?user/Neumann/Paeffgen, 4. Aufl., 2013, §17, Rn. 84.Joecks, in: Münchener Kommentar, 3. Aufl., 2017, §17, Rn. 80.。此外，當行為人始終知道，其行為是違反社會倫理的，甚或在民法或行政法上是被禁止的，那么刑罰減輕的條款同樣是很難得到適用的(27)Joecks, in: Münchener Kommentar, 3. Aufl., 2017, §17, Rn. 80.。

總之，在具體個案中對于可避免的禁止錯誤是否可以減輕行為人的責任，必須結合錯誤類型的特征進行個別化判斷。不法的程度并不是拒絕適用減輕條款的充分理由，而充其量只是判定錯誤是否極其嚴重地偏離于法忠誠的一個跡象(28)Vogel, in: Leipziger Kommentar, 12. Aufl., 2014, §17, Rn. 92.。總體上，在進行具體判斷時，應當同時考慮罪責原則和平等對待原則(29)Neumann, in: Kindh?user/Neumann/Paeffgen, 4. Aufl., 2013, §17, Rn. 85.。而所謂的平等對待，指的便是“一個損害了基本社會道德規范的人，他在毫無良心地完全不考慮一種違法的可能性時的罪責，并不輕于他必須先不理會對法的顧忌時的罪責”(30)[德]克勞斯·羅克辛.德國刑法學總論(第1卷) [M]. 王世洲譯.北京:法律出版社,2005.611.。反過來說，“有所顧忌之人，對于禁止規范的逾越會有所猶豫愧疚，如果，對于漠不關心之人在處遇上比這樣的人優渥的話，這就將會是一個很不尋常的結論。”(31)Günther Jakobs.主觀的犯罪層面[A] .徐育安譯.國際刑法學會臺灣地區分會主編.民主·人權·正義[C].中國臺北:元照出版公司,2005.75.

換言之，如果行為人是基于一種直接的、令人難以容忍的法敵對性或對法及公眾利益的蔑視而產生了違法性認識錯誤，則雖然他在實施行為時并非有意識地違法，但仍可不減輕其責任。在此，所納入的規范性思考無非是認為這種嚴重偏離于法忠誠的違法性認識錯誤具有高度的可譴責性和預防必要性，因此在最后的法律評價效果上仍要賦予該行為人和具備違法性認識者同等的法律后果。

上述對于構成要件錯誤和違法性認識錯誤的處理歧異及對照，如下表所示：

認識對象侵害事實法規范有認識(預見)可能性有認識無認識嚴重偏離于“標準的”法忠誠非嚴重偏離于“標準的”法忠誠無認識(預見)可能性故意過失意外事件不阻卻責任減輕責任免除責任

根據上表，不難發現，所謂構成要件錯誤和違法性認識錯誤的處理歧異，從認識對象和主觀心態的對應關系上看，在最終的處理效果方面，其差異最為顯著地落腳于基于不可容忍的法敵對性或法盲目性、嚴重偏離于“標準的”法忠誠的對侵害事實或法規范的無認識之上：在有認識(預見)可能性的情況下，非嚴重偏離于“標準的”法忠誠的對侵害事實的無認識阻卻故意，在本罪處罰過失犯的情況下，僅能成立過失，若本罪不處罰過失犯，則直接以主觀構成要件不該當為由結束審查，作無罪處理；而嚴重偏離于“標準的”法忠誠的對法規范的無認識則不能起到減免責任的效果，因為這種漠不關心的意志內容本身即具有高度的可譴責性和預防必要性，基于平等對待原則的考慮，應當和具備違法性認識的行為人予以同等處罰，即不減免其責任。

五、故意概念再檢視：無認識之故意？

(一)規范故意概念的提出

在承認上述違法性認識錯誤處理方案的合理性的前提下，需要進一步思考的問題是，為何嚴重偏離于“標準的”法忠誠的對侵害事實的無認識，可以毫無疑問地阻卻故意？正如傳統觀點所主張的那樣，即便對事實的無認識本身是具有可譴責性的，故意仍舊可以一概被排除(32)Sternberg-Lieben/Schuster, in: Sch?nke/Schr?der, 29. Aufl., 2014, §16, Rn. 11.。也即，如果一個認知過程在事實上未能發生或是最終失敗了，那么這里就欠缺一個與犯罪行為相匹配的正犯性認知。對于構成要件要素的無認識而言，重要的僅僅是這種無認識在事實上的確存在，至于個案中的具體情狀則無關緊要(33)Sternberg-Lieben/Schuster, in: Sch?nke/Schr?der, 29. Aufl., 2014, §15, Rn. 50.。

然而，前文論述已經充分表明，無論是存在論進路抑或機能論進路都不能為這一處罰罅隙提供圓滿解說，相反，還會造成新的困惑。歸根結底，此處存在的最為本質性的問題實際上是，人們堅持采用一種心理性的故意概念，因此在故意的認定中，就無從考慮各種規范性的評價。盡管人們認為在建構故意時同樣需要考慮構成要件的呼吁和警示功能，但受制于對現實認識內容的過分強調和對意志活動與意志形成的物本邏輯式的僵化區隔，實際上在理解故意的一般預防機能時，人們還是傾向于以行為人心理事實層面的認識內容，作為判斷一般人據此是否足以認真看待該風險關系、從而習得對法規范的忠誠或被法規范所威懾的資料和依據。與此相對地，在違法性認識錯誤層面，規范責任論和功能責任論的引入則使得人們在進行有責性判斷時可以脫離上述窠臼，擺脫心理事實內容的約束，正面、直接地考慮導致“無認識”之原因自身的可譴責性和預防必要性。

自目的行為論提出以來，心理性故意與規范性責任的分化就成為理論上一種慣常的思維模式。但伴隨著故意理論的發展，學說上也對心理性的故意概念提出了諸多批判，各種規范性的故意理論也隨之誕生，如風險故意理論、故意危險理論、未受防護危險理論等等。但大多數規范性故意理論對心理性故意概念的攻擊主要集中在意欲要素上，即認為“為了區分未必故意及有認識過失而將故意與一個特定的(但事實上不存在的)個人心理學狀況相連結是一個失敗”，不應“僅僅透過語言學的造作去假設一個事實上根本自身是不存在的(心理學)實在”(34)[德]許迺曼.由語言學到類型學的故意概念[A] .林立譯.許玉秀、陳志輝編.不移不惑獻身法與正義：許迺曼教授六秩壽辰[C].中國臺北:新學林出版股份有限公司,2006.473.。而在認知要素的認定上，規范化的觸角似乎仍尚未全面入侵。然而，既然我們能夠認同對意欲要素進行規范化的改造，用行為風險和行為決意所彰顯的法敵對性、行為人所認識到的行為風險在規范上是否重要、行為人是否認識應該認真看待的危險等標準，規范性地判斷行為人是否是基于故意而行為，那為何在認識要素的建構上，就要絕對地排斥此種規范性的思考？

實際上，上文的所有分析都意在揭示，在某些特定的情況下，未認識到構成要件行為事實的行為人和現實地認識到構成要件行為事實的行為人，在對抗規范的法敵對態度上并不存在質和量的區別。而故意行為之所以總是比過失行為要受到更重的刑罰，原因在于故意行為人表現出了更高的顛覆法忠誠的態度(35)許玉秀.主觀與客觀之間 [M] . 北京:法律出版社,2008.79.；換言之，“故意和過失的作用，只在于標示行為人遵法動機的強弱，并基此顯示出法敵對性的高低，從而區分行為人不法內涵的高低。”(36)周漾沂.從客觀轉向主觀[J] .臺大法學論叢,43,(4):1506.如果行為人對構成要件事實的缺乏認識，正是源自于一種嚴重的、社會所不能容忍的法敵對態度，那么，其法敵對性并不會低于其他不存在構成要件錯誤的故意行為人。這就如同在責任層面上，嚴重偏離于“標準的”法忠誠的對法規范的無認識和現實的違法性認識之間，在評價上不存在差別一般。概括而言，“故意、過失以及對于不法最低的認識可能性，它們一定都涉及心理的事實或取向，亦即自然，但是這在刑法上并非必然具有重要性，它們其實是一個在刑法歸責上重要要素的指標，這個要素就是所欠缺的法忠誠。”(37)Günther Jakobs.主觀的犯罪層面[A] .徐育安譯.國際刑法學會臺灣地區分會主編.民主·人權·正義[C].中國臺北:元照出版公司,2005.78.

(二)漠不關心的無認識作為一種故意形態

實際上，本文在此所試圖討論的，是一種由于漠不關心所導致的對構成要件的無認識。本文的基本立場是，如果某種構成要件錯誤是由于行為人可譴責的漠不關心而產生，則該錯誤并不必然排除故意。但需要強調的是，這里所謂的漠不關心，并不是通常在間接故意中所討論的對于結果實現與否的容認——因為正如本文在第一部分所說明的那樣，在行為當時尚不存在的結果不可能成為故意認識的對象，行為人只可能對未來發生的結果進行某種預測，而這種預測僅僅是行為人所認識到的行為風險中的一部分。相反，這里所說的漠不關心，指的是對這種特定的認識欠缺本身毫不關心在意，甚至這種無認識的狀態原本就是行為人在意志形成的過程中有意地、可譴責地造成的。

在這一意義上，德國學者雅各布斯(Jakobs)將漠不關心(Gleichgültigkeit)也視為是一種間接故意的形態，并反對德國多數學說將故意的成立與否完全取決于行為人的認識。他認為，故意不是一種完全僅取決于認識的心理狀態(38)Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl., 8/22.。若行為人由于漠不關心他人所可能受到的侵害，所以對該可能性從未放在心上時，行為人將因欠缺認識而獲得評價上的優待，亦即僅成立過失，這將導致評價體系的錯亂。因為，關心注意他人而將其權益放在心上的人，卻反而會由于具備認識要素，成立較重的故意犯，這是一個規范評價上的自我矛盾(39)Jakobs, über die Behandlung von Wollensfehlern und von Wissensfehlern, ZStW 101 (1989), S. 516, 529. 轉引自徐育安.間接故意理論之發展[J]. 東吳法律學報,21(3): 85.。雅各布斯批評德國刑法典中關于錯誤的規定，認為刑法典只顧及了對于法律漠不關心的問題，而未考慮對事實的漠不關心。但是無論是對事實抑或法律的無知，都反映了行為人對規范效力的否認，他雖然未認識到行為的客觀意涵，但不法的發生并不會讓他感到驚訝，因為無論發生什么對他來說都是無關痛癢的。換言之，“行為人對于其行為所帶有之特定性質并未予以留意，因為他對于此事并不感興趣。這些所涉及到的行為性質，決定了行為的犯罪屬性，或者是構成要件要素，抑或是行為的不法本身。”(40)Günther Jakobs.主觀的犯罪層面[A] .徐育安譯.國際刑法學會臺灣地區分會主編.民主·人權·正義[C].中國臺北:元照出版公司,2005.75.

德國學者帕夫利克(Pawlik)從公民義務的角度，對這一觀點進行了進一步補充。他認為，“考慮到公民對共同體的義務，與忠誠義務相符的行動當然是他可以期待的。由此，為了給一項義務配置忠誠的行為，即一種喚醒忠誠印象的行為，而賦予相關公民以法律上的不利，這同樣是受容許的。……將上述義務模式同樣延伸到故意階段及責任階段，公民的歸責體系就會得到融貫的執行。誰要是以可譴責的方式(“行為漠視”)忽視合法控制行為所需的行為事實知識，則他在刑法上能夠得到的免責與那些放棄得到必要法律知識的人同樣少。”(41)[德]米夏埃爾·帕夫利克.人格體主體公民 [M] . 譚淦譯.馮軍審校.北京:中國人民大學出版社,2011.69-70.

類似地，我國學者馮軍教授也主張，應當特別注意防范“僅僅心理地理解犯罪故意的內容”，“從規范論的立場出發，認定不存在犯罪故意的標準，不是行為人沒有認識到結果的發生，而是行為人對沒有認識到結果的發生不具有負責性。……在規范的故意概念之下，不應該依行為人的恣意認定故意”(42)馮軍.刑法的規范化詮釋 [J] .法商研究,2005,(6): 64-65.。

對于上述觀點，可以進一步從故意犯和過失犯的構造差異上加以證成。前文已論及，故意犯和過失犯在規范意義上的本質差異即在于，相比過失而言，故意對法忠誠和法秩序不容破壞的信賴的動搖更為嚴重。而這一本質差異，又可以被細化到如下兩個層面上：

一方面，在心理事實的層面上，通常而言，阻卻故意的構成要件錯誤產生于某種無知(Ignoranz)，而這種無知與無能(Inkompetenz)在社會的評價上是相當的，因此，社會選擇給予這種無知一定程度的寬恕，因為無知并不會給行為人帶來任何好處，反而會造成麻煩，破壞行為人的行為計劃。無知所可能誘發的有害的自然流程(poenanaturalis)風險，就是無知的報應(43)Vgl. Jakobs, Die subjektive Tatseite, Nomos, 15 (2004), S.70.。易言之，當行為人沒有認識到事實情狀和自然、邏輯、數學的法則，他就不可能對這些法則加以利用，從而實現自己的目的。目的的落空和行為人所不欲之結果的發生，就已經讓無知者付出了相應的代價。這也解釋了為何對過失犯的處罰總比故意犯來得輕。然而，對于漠不關心的行為人而言，雖然他對事態全無認識，但是此后事態究竟如何發生，對當下的他而言是毫不重要的，即便發生了不法，他亦不會感到驚訝，因此他的目的沒有落空，有害的自然流程風險并沒有發生在他身上，那么對他并沒有給予刑罰優待的理由。

另一方面，在行為的客觀構造層面上，盡管按照目的行為論的觀點，故意行為和過失行為中都包含一種以目的性操控為內容的行為意志，但是，過失的事實結構，是行為人在追求某個非負面的目標時，由于未盡必要的謹慎義務，而導致損害結果發生。這意味著過失行為人對于結果是缺乏支配的，結果的實現只是自然因果律作用的后果，而并非源自行為人對因果流程的操縱。換言之，過失犯的行為與結果之間只有因果，沒有支配。相較之下，故意行為是一種目的性行為，是行為人基于自己的認知支配世界、對世界所實施的負面規劃。因此，故意行為人對風險及風險的現實化是具有意志和目的上支配力的。漠不關心的行為人的無知本身就來源于其意志和目的上的自我支配，在此實際上隱藏了一個類似于原因自由行為的結構，只是這里行為人有責導致的并不是一種欠缺責任能力的狀態，而恰恰是一種對客觀構成要件的欠缺認識。這一意志支配結構也證成了為何漠不關心導致的無認識不能阻卻故意，而應該被視為是一種特殊的故意形態。

(三)對可能質疑的回應

將漠不關心的無認識作為一種特殊的故意形態，可能會面臨以下兩個質疑：其一，將罪責階層的可譴責性評價引入構成要件階層的故意認定中，是否會導致體系階層之間的錯位，進而退回到傳統上不區分故意和罪責甚或是認為不法意識也是故意之組成部分的體系構造？其二，將漠不關心導致的構成要件錯誤規范性地評價為故意，是否會與我國《刑法》的規定相沖突？

對于第一個問題，本文認為，首先，故意的雙重定位在理論上并非什么新鮮事物。盡管對何為罪責故意，學說上尚存在不同看法，但這至少有力地說明了“故意和過失之間的界限，不僅表明了一種不法的差異，而且表明了一種重大的罪責差異，這種差異使這兩種舉止行為方式承擔了不同的懲罰：決定——即使不過僅僅出于可能發生的情況——侵犯受保護法益的人，顯示出一種比——盡管是輕率的——相信結果不會發生的人具有更敵視法律的態度”(44)[德]克勞斯·羅克辛.德國刑法學總論(第1卷) [M]. 王世洲譯.北京:法律出版社,2005.293.。這種出于機能性考慮而對故意要素所作的靈活的體系安排和拆解也符合目的理性的要求。類似地，德國學者許乃曼(Schünemann)所建構的類型學的故意概念將故意的認識要素保留在構成要件階層，而將意志要素納入罪責階層中，因為意志要素是非理性的、情緒性的因素，無法被納入故意。但與此同時，他又主張“意志性的故意之成分必須被回溯到一個確定的認知上”，而這種認知應當如何被確定，又要從處罰故意的目的中推演出來(45)[德]許迺曼.由語言學到類型學的故意概念[A] .林立譯.許玉秀,陳志輝編.不移不惑獻身法與正義：許迺曼教授六秩壽辰[C].中國臺北:新學林出版股份有限公司,2006.467-468.[德]許迺曼.刑法上故意與罪責之客觀化[A] .鄭昆山,許玉秀譯.許玉秀,陳志輝編.不移不惑獻身法與正義：許迺曼教授六秩壽辰[C].中國臺北:新學林出版股份有限公司,2006.484.。可見，以罪責層面的評價對故意中的認知要素進行規范性地把握，并不會導致體系階層的錯位，而恰恰是一種合目的的、符合刑事政策要求的安排。

對于第二個問題，我國《刑法》第14條規定：“明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或放任這種結果發生，因而構成犯罪的，是故意犯罪。”這一規定看似對故意的認識要素進行了明確限定，要求只有在“明知”的情況下，才可能成立故意。但是，事實上，現有的部分立法和大量司法解釋已對“明知”的內涵進行了擴充，將一部分事實上不知、但同時“不知”的原因具有高度可譴責性的情形，也規范地評價為等同于“明知”的故意。例如，《刑法》第219條第二款規定：“明知或者應知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密的，以侵犯商業秘密論。”這里的“應知”，在心理事實層面上即為不知，但刑法卻將不知和明知的情形規定在同一個條款中，同等地認定為故意犯罪，并配置相同的法定刑。為避免突破罪責原則和平等對待原則的邊界，避免將可譴責性和法敵對意思較弱的過失犯擢升為可譴責性和法敵對意思較強的故意犯，有必要根據該條文的規范目的對這里的“應知”進行一定的限定，即要求只有在對構成要件行為的無認識系出于行為人的漠不關心之時，此種事實上的不知才能被規范性地評價為此處的“應知”，由此和“明知”的故意作同等處理。

類似的情形也出現在許多司法解釋中。例如，《關于依法查處盜竊、搶劫機動車案件的規定》(以下簡稱《機動車解釋》)第17條規定：“本規定所稱的‘明知’，是指知道或者應當知道。有下列情形之一的，可視為應當知道，但有證據證明確屬被蒙騙的除外：(一)在非法的機動車交易場所和銷售單位購買的；(二)機動車證件手續不全或者明顯違反規定的；(三)機動車發動機號或者車架號有更改痕跡，沒有合法證明的；(四)以明顯低于市場價格購買機動車的。”又如，《關于審理破壞森林資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第10條規定：“刑法第345條規定的‘非法收購明知是盜伐、濫伐的林木’中的‘明知’，是指知道或者應當知道。具有下列情形之一的，可以視為應當知道，但是有證據證明確屬被蒙騙的除外：(一)在非法的木材交易場所或者銷售單位收購木材的；(二)收購以明顯低于市場價格出售的木材的；(三)收購違反規定出售的木材的。”(46)類似的司法解釋還包括《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第5條第2款、《關于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀要》第2條、《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第9條第2款等。這些司法解釋均將“應當知道”和“知道”并列，同樣作為故意犯罪加以評價。目前的主流觀點普遍認為“應當知道”其實就是不知，而司法解釋中的“應當知道”應當被理解為“推定知道”或“實知”(47)參見張明楷.如何理解和認定窩贓、銷贓罪中的“明知”[J] .法學評論,1997,(2):88. 陳興良.“應當知道”的刑法界說[J] .法學,2005,(7):80.周光權.明知與刑事推定[J] .現代法學,2009,(2):109. 王新.我國刑法中“明知”的含義和認定[J] . 法制與社會發展,2013,(1):66.。但這種觀點存在如下三方面問題：

首先，嚴格地說，司法解釋的表述是將所列舉的特定情形“視為應當知道”，而非“視為明知”或“視為知道”。如果非要說這是一種推定，那也是對“應當知道”的推定(48)實際上，這里與其說是一種“推定”，不如說是一種“認定”或“規定”——實際上，司法解釋也從未使用過“推定”的表述，而僅僅用的是“視為”——也即規定在某些特定條件下，忠誠于法的行為人“應當”對客觀構成要件的事態有所認知。但根據前文討論的故意犯與過失犯區分的一般原理，這里的條件應當比過失犯中注意義務的門檻要更高。——是在具備某些特定情形的前提下，據此認定行為人“應當知道”相應的客觀構成要件——而非對“知道”的推定。但“推定知道”的觀點顯然是作了后一種理解，跨越了“應當知道”和“知道”的界限，反而是將“應當知道”推定為“知道”，這與司法解釋的條文表述不符。

其次，主流觀點將“應當知道”理解為“推定知道”或“實知”，會導致推定基準和結論的不穩定性。因為推定結論的作出，在很大程度上取決于評價者的個體認知。進一步而言，所謂的“推定知道”，其實是一種刑事證明層次上的故意客觀化。但既然故意所涉及的僅僅是行為人的主觀內在事實，那就不能用客觀的外在事實對之加以全面替換，換言之，證明層次的考慮無論如何不能取代規范設定層次的考慮，否則會淪為一種單純的故意假定(49)Kühl, Strafrecht Allgemeiner Teil, 7. Aufl.,§5, Rn. 88.Sternberg-Lieben/Schuster, in: Sch?nke/Schr?der, 29. Aufl., 2014, §15, Rn. 79.周漾沂.故意犯之主觀歸責范圍 [J] .月旦法學雜志,2014,232:62.。

最后同時也是最重要的是，“應當知道”意味著在事實上并不知道。既然如此，將事實不知的“應當知道”理解為事實上知道的“推定知道”或“實知”，其實就已經偷換了“明知”的心理事實內容，分明是在事實層面強行為空白的心理狀態填充進了認定故意所必需的對客觀構成要件的認識。

實際上，按照本文的觀點，完全可以對上述司法解釋作出另一種在結論上同樣具有合理性的解釋。正如主流觀點所正確地認識到的那樣，司法解釋中的“應當知道”實際上就是一種不知，也即對客觀構成要件的認識欠缺。但這種無認識之所以能與其他有認識的情形并列，并同樣地被評價為故意犯罪，理由就在于，造成這種無認識狀態的原因本身，嚴重地偏離了法對于守法公民的忠誠要求，因而是具有高度可譴責性的。例如，根據前引《機動車解釋》，“在非法的機動車交易場所和銷售單位”購買機動車的行為人，對于所購買的機動車是否是盜竊、搶奪所得機動車毫不在意，因為在這樣的非法場所購買機動車本身就有極高概率買到盜竊、搶奪所得機動車，但對行為人來說，這根本不重要、不值得為此而操心。一方面，選擇在非法場所買車，就說明買到盜竊、搶奪所得機動車并不違背行為人的本意。一個忠誠于法秩序、心懷善意的普通人不會在非法場所買車，如果有人在買車之前告訴他車是盜竊、搶奪所得，他必定會大為震驚并放棄買車。但在非法場所買車的行為人則對此根本漠不關心。這種由“在非法場所買車”的行為表現所透露出的對構成要件行為事實漠不關心的態度是嚴重偏離于法忠誠要求的，因此應當和其他具備事實明知的故意行為人在規范上作同等評價。另一方面，行為人踏入非法場所買車的舉動已經使他陷入了一種難以辨識所購車輛是否贓車的狀態，因為非法場所中的商品魚龍混雜、良莠不齊，一般消費者根本不可能辨識出購買的車輛是否贓車，換言之，一般消費者只要涉足非法場所買車，就難免陷入對構成要件事實的無認識。但是，進入非法場所買車本身就是行為人有意且有責地自我選擇的結果，是行為人意志支配的產物。既然這種無認識也是行為人有意識自我規劃的一個環節，那么行為人就應當為這種有意識規劃導致的、在行為時點他毫無興趣——因此當然也不反對——的法益損害結果承擔故意責任。因此，司法解釋中的“應當知道”其實就是一種規范故意的表現形式，是將嚴重偏離于法忠誠的事實不知，規范性地評價為和“明知”等價的另一種故意形態。

此外，司法解釋在對“應當知道”的情形進行列舉時，同時還規定“有證據證明確屬被蒙騙的除外”。本文認為，這也并非是對“可反駁推定”的明示。行為人在被蒙騙的情況下，其認識欠缺就不是其有意識自我支配的結果，不是由其漠不關心所造成；“蒙騙”一詞即意味著行為人對于其認識欠缺狀態的反對態度，因此，行為人不需要為自己的“不知道”負故意之責。

六、結論

綜上所述，本文的基本結論是：故意和違法性認識最終指向的都是行為人對刑法規范以及規范所保護的法益的反對態度。當行為人是基于一種直接的、令人難以容忍的法敵對性或對法及公眾利益的蔑視而產生了違法性認識錯誤，則盡管在實施行為的時點，行為人欠缺具體的不法意識，但考慮到他對法規范漠不關心的態度，對他也應當給予和具備違法性認識的行為人相同的評價。這一結論轉用到構成要件錯誤上也是如此。并非所有構成要件錯誤都能一概地、無條件地阻卻故意，必須考慮產生錯誤的理由和錯誤是否可避免。但可避免性僅僅只能導向過失責任，尚不能充分地說明以故意犯之罪責譴責行為人的全面根據。在構成要件錯誤具有可避免性的前提下，行為人對構成要件事實的無認識，還應當產生自一種嚴重偏離于法忠誠要求的漠不關心態度——只有滿足這一條件，行為人才必須對其“不知道”負故意之責；也唯有如此，對“不知”與“明知”作同等評價，在規范上才是符合刑事政策訴求的。