擔保的移轉從屬性及其例外

李運楊

摘要：擔保從屬性是指擔保權的從屬性，而非擔保合同的從屬性。作為擔保從屬性的類型之一，移轉從屬性既適用于意定債權讓與，也適用于法定債權讓與。在意定債權讓與下，移轉從屬性與物權變動的公示公信原則之間存在緊張關系，但可通過對物上保證人的通知義務予以緩和。法定債權讓與及其移轉從屬性的認可在共同擔保和連帶債務場合會產生廣泛的體系效應。為保障不動產登記的公信力，中國擔保物權制度應進一步緩和擔保的從屬性，允許不動產抵押權在債權不存在的情況下可以被善意取得。

關鍵詞：移轉從屬性;意定債權讓與;法定債權讓與;流通抵押權

中圖分類號：D923 文獻標志碼：A 文章編號：20964）28X（2020）02-0018-11

從屬性是擔保法教義學中一個非常重要的概念，它本質上是一種在擔保權和所擔保債權之間建立同步性的法定機制，其可類型化為設立從屬性、內容從屬性、處分從屬性、實行從屬性及消滅從屬性。但擔保權與債權畢竟是兩種不同的民事權利，尤其是擔保物權和債權分屬物權法和債權法兩個不同法域，適用不同的法律規則，要在二者之間建立起同步性，不僅會遇到法律技術上的沖突，還會面臨價值判斷上的協調。這尤其體現在債權處分（移轉）過程中，債權讓與適用債法上規范，經當事人的合意就可發生移轉的效果，而擔保物權要適用物權法中的規范，尤其要受到物權變動公示公信原則的制約。所以擔保權附隨債權移轉時需對交易便捷和交易安全的雙重需求作出回應。另外，擔保的從屬性從一開始就不是一個僵化的教條，而應基于特定的原因為其設置相應的例外。基于此，筆者將擇取擔保的處分從屬性，以此為例展示擔保權與所擔保債權之間密切且復雜的關系，希望為將來的相關立法工作或司法適用提供些許啟發。

一、擔保移轉從屬性的界定

（一）擔保的從屬性

擔保的從屬性是指擔保權的從屬性，而非擔保合同的從屬性。在擔保的從屬性問題上，應區分擔保合同與擔保權。在物的擔保中，要區分擔保合同與擔保物權，這是區分原則的必然要求。物的擔保之從屬性是指擔保物權的從屬性，而非擔保合同的從屬性，這尤其體現在移轉從屬性上。債權讓與中，受讓人無需跟第三擔保人另行簽訂一個新的擔保合同就可以獲得擔保物權，甚至無需通知第三擔保人，從中可以看出，擔保的從屬性與擔保合同根本沒有關系。《中華人民共和國物權法》（簡稱《物權法》）第172條第1款將物的擔保之從屬性規定為擔保合同的從屬性，未貫徹區分原則，實屬不當。同樣的道理也適用于人的擔保，在人的擔保中，同樣要區分保證合同與保證債權，二者分別位于原因層面和效果層面，保證合同不僅產生保證債權，還可能產生其他內容，如保證人與債權人可能在保證合同中約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓。

遺憾的是，擔保權與擔保合同的區分在中國至今并未引起重視，以至于剛剛通過的《中華人民共和國民法典》（簡稱《民法典》）第388條第1款依然沿襲了《物權法》中的規定。該款規定：“設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同包括抵押合同、質押合同和其他具有擔保功能的合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效的，擔保合同無效，但是法律另有規定的除外。”與之前的規定相比，該款由以前的三句話變成四句話，增加了“擔保合同包括抵押合同、質押合同和其他具有擔保功能的合同”。該增加體現了立法者對動產擔保制度中功能主義的繼受，有助于優化中國營商環境，深值贊同。但這一句話的增加也制造了新的問題，即同一條款中的“擔保合同”要作不同的理解。該款前兩句中的“擔保合同”基于繼受功能主義的需要應作擴大解釋，既包括典型擔保合同，也包括所有權保留買賣合同、融資租賃合同、讓與擔保合同、保理合同等非典型擔保合同，但后兩句中的“擔保合同”僅指典型擔保合同，即抵押合同和質押合同。這是因為，在所有權保留買賣合同、融資租賃合同、保理合同中并不存在兩個具有主從關系的合同，更為重要的是，非典型擔保是否屬于從屬性擔保也是值得再探討的問題。同一條款中的同一表達之所以必須作不同理解，是因為立法者未區分擔保合同與擔保物權，將擔保從屬性錯誤地規定為擔保合同的從屬性。如果將擔保從屬性表述為“擔保物權是主債權的從權利”就可以避免該問題。

（二）移轉從屬性

作為擔保從屬性的類型之一，處分從屬性是指對債權所為之處分亦及于擔保權，它包括兩層含義。對債權之處分首先體現為對債權之讓與，根據從屬性的要求，擔保權在債權讓與時一并移轉，擔保權不得脫離債權單獨移轉，這又可稱為移轉從屬性。從靜態的角度看，移轉從屬性實際上表達的是債權的歸屬決定擔保權的歸屬，因此，移轉從屬性又可稱為歸屬從屬性。其次，對債權之處分還可體現為給他人設立債權質權，根據從屬性的要求，該債權質權的效力也應及于擔保物權，即債權連同所附擔保權一并成為質押的標的。由于當代最為重要的兩種債權交易（保理和資產證券化）皆以債權讓與為基礎，因此筆者重點探討債權讓與所產生的移轉從屬性及其例外。

二、意定債權讓與中的移轉從屬性

（一）德國法中附擔保之債權的讓與

在意定債權讓與中，《德國民法典》第401條第1款對抵押權、質權和保證附隨主債權一并移轉設有總括性明文規定，該款規定“抵押權、船舶抵押權或質權以及來自保證中的權利附隨所擔保債權的讓與一并移轉。”在該總括性規定之外，《德國民法典》又分別在第1153條、第1250條中專門針對抵押權、質權附隨債權一并移轉作了具體規定。根據第1153條的規定，抵押權附隨債權一并移轉，債權和抵押權均不得單獨移轉。因此，在債權讓與時，當事人不必在移轉行為中再額外提及抵押權的移轉。相應地，在法律層面只需規定附抵押擔保之債權的讓與規則即可。第1250條規定了質權在移轉上的從屬性，根據該條規定，質權隨著債權的讓與而移轉到新債權人處，質權不得脫離債權而移轉;如果在債權讓與時排除了質權的一并流轉，則發生質權消滅的效果。德國法之所以在物的擔保中重復性地規定移轉從屬性，是因為后兩個法條相對于第401條第1款而言是強制性法條，不允許當事人另外約定，但在保證擔保中，當事人可以約定債權讓與時，保證債權消滅。

由于擔保物權和債權畢竟是兩種性質不同的民事權利，接下來的問題便是擔保物權的附隨移轉是否需要辦理抵押權的變更登記或質物的交付，或者說，附擔保債權之讓與規則是否和普通無擔保債權之讓與相同。德國法在這個問題上對抵押權和質權采取了不同的態度。德國法沒有為附質權擔保之債權的讓與規定特殊規則，因此適用一般的債權讓與規則。即使未交付質物，債權讓與也能發生質權附隨移轉的法律效果;只是債權讓與發生后，根據第1251條第1款的規定，新債權人可以向原質權人要求質物的返還。

德國法在債權讓與的一般規則外（《德國民法典》第398條及以下條款），為附抵押擔保之債權的讓與規定了特殊規則（第1154條）。附抵押擔保之債權的讓與規則因所附抵押權類型的不同又存在區別。根據《德國民法典》第1116條的規定，德國法中的抵押權在設立時可分為兩類，分別是證券抵押權（Briefhypothek）和登記抵押權（Buchhypothek）。區別在于，要設立整卷抵押權，除了需要當事人合意和登記外，還要發行抵押證券（Hypothekenbrief）。根據第1116條第1款的規定，德國法上的抵押權原則上是證券抵押權，例外的情況下才是登記抵押權。在附隨債權一并讓與時，兩種類型的抵押權都需要一個《德國民法典》第398條第1句所規定的債權讓與的合意，該合意在德國法上是一個物權性的債權讓與合同;此外，所擔保債權必須都具有可讓與性，且讓與人必須具有處分權，這些也是一般債權的讓與條件。不同之處在于，證券抵押權所擔保之債權在讓與時，根據第1154條第l款的規定，還需要一個書面的債權讓與聲明（Abtretungserklarung）和抵押證券的交付;根據第1154條第2款的規定，書面的債權讓與聲明可以由債權讓與的登記代替。換言之，只要在具備書面債權讓與聲明的情況下，不動產登記簿上的債權讓與登記就不是必須的，只有在不具備書面債權讓與聲明的情況下，才必須在登記簿上對債權讓與作出登記。

登記抵押權所擔保之債權在讓與時，根據第1154條第3款的規定，需要一個無任何形式要件的債權讓與合同和債權讓與的登記，該款實際上將不動產物權變動的規則適用到債權的讓與上面。登記抵押權中不存在抵押證券的發行和交付問題，所以只有不動產登記簿才能向外界傳達權利變動的信息，相應地，在抵押權附隨債權移轉時，有必要在登記簿上對債權讓與作出相應的登記。對證券抵押權而言，它的信息載體除了登記簿外，還有抵押證券，所以其在附隨債權移轉時，登記簿上的登記可由抵押證券的交付和書面的債權讓與聲明代替。“抵押證券的交付+書面的債權讓與聲明”的組合，既保證了債權讓與的快捷性，又保護了交易安全。

比較二者在附隨債權移轉規則上的差異可以發現，債權人只要采用了書面的債權讓與聲明，證券抵押權的附隨移轉就無須辦理登記，抵押證券簡化了抵押權附隨移轉的程序，更符合附抵押擔保之債權快速移轉的實踐需求。登記抵押權在附隨債權一并移轉時須在不動產登記簿上作出債權讓與的登記，會產生登記費用，且不利于債權的快速移轉，但登記抵押權的優勢在于任何時候都能確定債權人的身份，不會像證券抵押權那樣出現抵押權人和登記簿上登記的債權人不一致的情況。

（二）中國法中附擔保之債權的讓與

在合同編債權讓與部分，《民法典》第547條第1款規定“債權人轉讓債權的，受讓人取得與債權有關的從權利，但是該從權利專屬于債權人自身的除外。”該條款來自《中華人民共和國合同法》第81條，只是將“轉讓權利”改為“轉讓債權”，條文表述上更加準確。對物的擔保，《民法典》只在第407條中規定了抵押權隨債權一并轉讓，但對質權以及留置權隨主債權的一并轉讓，未有明文。有人認為，留置權原則上無移轉上的從屬性，但筆者認為，《民法典》第388條第1款第3句雖然不當地規定了擔保合同的從屬性，但立法本意乃在于概括性地規定擔保物權的從屬性，其應適用于中國所有類型的擔保物權，包括作為法定擔保物權的留置權。移轉從屬性非抵押權所獨有，因此，從立法論的角度建議將《物權法》第192條中所確立的規則提升到擔保物權的一般規定中，適用于所有類型的擔保物權，具體可表述為：“債權讓與的，擔保該債權的擔保物權一并轉讓，但法律另有規定或當事人另有約定的除外。”

擔保物權附隨主債權一并移轉時是否還須辦理移轉登記手續或移轉占有，中國現行法中未有明文，理論與實踐中多有分歧。對動產抵押權和動產質權的附隨移轉，一般認為債權轉讓完成，擔保權利的轉讓同時完成，爭論的焦點主要集中在不動產抵押權上，原因大概在于不動產物權登記的公信力較強。一種觀點認為，不動產抵押權隨同債權的轉讓而轉移時，應辦理抵押權轉移登記，該登記是抵押權轉移的生效要件，不登記的，抵押權不隨同轉移。另一種觀點認為，不動產抵押權附隨債權移轉無需辦理移轉登記，主要的理由是不動產抵押權的附隨移轉不是基于法律行為的物權變動，而是債權讓與的法定效果。這兩種觀點的背后是不動產登記的公信力和擔保物權的從屬性之間的較量，前者重交易安全，后者重交易便捷，各有道理。

此次《民法典》第547條第2款規定：“受讓人取得從權利不因該從權利未辦理轉移登記手續或者未轉移占有而受到影響。”該款澄清了辦理移轉登記手續或移轉占有對從權利的附隨移轉不是必要的，符合附擔保債權快速移轉的需求，也有司法判例的支持。但擔保物權畢竟是一種物權，其在依法律行為發生變動時應遵循公示公信原則，如果其完全按債權讓與的一般規則附隨移轉，就會產生如何向外界展示擔保物權的變動和維護交易安全的問題。擔保物權的公示公信原則與從屬性原則之間的緊張關系在以登記為生效要件的不動產抵押權附隨主債權移轉時體現得最為突出，因為不動產登記簿的公信力將受到從屬性的極大挑戰。或許有人認為不動產抵押權附隨債權移轉不是基于法律行為的物權變動，而是基于特殊原因引起的物權變動，在法律效果上可以類比人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，認為在辦理移轉登記前受讓人已取得物權，只是在處分上受到一些限制（參見《民法典》第229條和第232條）。筆者認為，這種類比不盡合理，因為法律所列舉的基于特殊原因的物權變動均是純公法意志的表達，但債權讓與中的擔保物權移轉在本質上卻是私人自治的體現。

（三）比較評析

1.權利外觀的缺失

與德國法比較可以發現，《民法典》在抵押權附隨債權移轉上采用了德國法中證券抵押權無需辦理移轉登記就可移轉的規則，但與其相比較，中國法中存在兩點不同。

第一，德國法中的免于登記只適用于證券抵押權，不適用于登記抵押權，證券抵押權之所以不必辦理登記即可附隨移轉是因為存在抵押證券，抵押證券的占有及其交付可以給外界傳遞抵押權的權屬信息。根據《德國民法典》第1155條，如果書面的債權讓與聲明作了公證，抵押證券的占有人就如同在登記簿登記的債權人一樣，具有推定效力，占有抵押證券者，即可推定為正確的債權人，債務人或抵押人只需向抵押證券的占有者履行債務或承擔保責任。

第二，德國法中證券抵押權隨附移轉時可以不必登記只適用于存在書面債權讓與聲明的情況。雖然《德國民法典》第398條關于債權讓與的一般規定中并未提及債權讓與聲明，但德國立法者為了兼顧抵押權附隨債權一并移轉的快捷性和安全性，對附證券抵押擔保之債權的讓與增加了額外要求，即“交付抵押證券+書面的債權讓與聲明”。反觀中國現有法律，既不存在抵押證券，也不要求書面的債權讓與聲明，甚至債權讓與合同也不限于書面形式，抵押權的附隨移轉無法向外界展示。中國制定法中只存在登記抵押權，《民法典》第547條第2款的規定雖然有利于抵押權附隨債權移轉的快捷性，但會造成真實抵押權人和登記簿上登記的債權人不一致，降低登記的公信力。

當抵押人與債務人非同一人時，由于中國法中并不存在德國法上抵押證券的發行和交付，抵押人可能并不知悉真實的抵押權人，因為中國法律只規定了債權讓與應通知債務人，對是否應通知抵押人，法律未作明文規定。在債權多次讓與時，可能出現多個債權人均向抵押人主張權利，而抵押人根本不知向誰履行的情況，增加了交易的不確定性。而且，在通知債務人未通知抵押人的情況下，新債權人在向債務人主張債權的同時，不誠信的舊債權人也有可能根據登記內容向抵押人主張抵押權，二者都履行時，就會產生追償上的難題。為了交易上的便捷性，中國抵押權的附隨移轉放棄了登記要件，但中國不存在抵押證券的發行與交付，這導致第三抵押人在承擔擔保責任時缺少一個值得信賴的權利外觀。

2.對第三抵押人的通知義務

為了兼顧抵押權附隨債權移轉的快捷性和交易的安全性，需要使抵押權附隨移轉的信息采用登記之外的其他方式盡量地向外界傳遞，以便第三抵押人及時獲悉權利移轉情況，同時為第三抵押人在承擔擔保責任時提供一個可得信賴的權利外觀。沿著這個思路，債權人轉讓債權的，除應當通知債務人外，還應通知第三抵押人。換言之，在抵押權附隨債權一并讓與時，抵押證券和移轉登記的缺失在中國需要通過課以通知義務來彌補。

與對債務人的通知類似，對第三抵押人的通知有兩個功能：一是為了保護受讓人的利益，讓第三抵押人知悉現在誰是真實的債權人，即對誰承擔擔保責任;二是為了保護第三抵押人，對其而言，通知產生了權利外觀，即通知中載明的受讓人成為新債權人，第三抵押人信賴該通知向受讓人承擔擔保責任可以消滅其債務，即使事后發現債權讓與無效，第三抵押人對債務人仍享有追償權。可見，對第三抵押人的通知可以避免第三抵押人錯誤承擔擔保責任或雙重承擔擔保責任。

對債權人課以額外的通知義務不會增加過多負擔，因為中國的債權讓與本身就要求通知債務人，現在只不過將第三擔保人增列為被通知主體而已。而且，第三人提供物的擔保和第三人提供保證擔保在利益結構上類似，《民法典》第696條第1款規定了債權讓與時對保證人的通知義務，但是《民法典》物權編中未見債權讓與時通知物上保證人之規定，從體系一致性的角度，在物的擔保中也應作類似規定。從解釋論的角度，《民法典》第696條第1款中的通知義務可類推適用于物的擔保。

需要說明的是，就像對債務人的通知一樣，對第三擔保人的通知只是一種可選擇的交易安排，并非擔保權轉移的生效條件。若舊債權人未通知第三擔保人，新債權人向第三擔保人主張擔保權時，第三擔保人不可否認債權讓與及擔保權附隨移轉的效力。通知的目的是幫助第三擔保人確定真實的權利人，避免錯誤清償，因此在債權讓與真實的情況下，規范的著眼點在于第三擔保人是否實際知悉債權讓與。新債權人向其主張權利這一行為本身就是在告知權利發生了移轉，第三擔保人對債權讓與的事實已經知情，達到了通知的效果。

三、法定債權讓與中的移轉從屬性

（一）法定債權讓與

在德國法中，移轉從屬性不僅適用于債權人通過合同主動轉讓債權的情況（意定債權讓與），也適用于因第三擔保人行使清償權而發生的法定債權讓與。所謂法定債權讓與是指債權的法定移轉，與債權的意定移轉相對。第三擔保人使債權人受償后，所擔保債權并不消滅，而是法定地移轉到第三擔保人處，根據從屬性原則該第三擔保人也會獲得債權上的其他擔保權。與意定債權讓與不同，第三擔保人清償債務后的債權讓與是自動的、法定的。《德國民法典》第1142條規定了第三抵押人的清償權，接著第1143條規定了清償后債權移轉到抵押人處;第1223條第2款規定了質押人的清償權，接著第1225條規定了清償后債權移轉到質押人處;第774條規定了保證人清償債務后債權移轉到保證人處。

中國現行法中并未明文規定第三擔保人使債權人受償后債權的法定移轉。但值得肯定的是，此次《民法典》第524條規定了第三人代為清償制度，并在該條第2款中規定：“債權人接受第三人履行后，其對債務人的債權轉讓給第三人，但是債務人和第三人另有約定的除外。”這實際上是規定了第三人清償后的法定債權讓與。而且，具體到保證擔保中，《民法典》第700條規定：“保證人承擔保證責任后，除當事人另有約定外，有權在其承擔保證責任的范圍內向債務人追償，享有債權人對債務人的權利，但是不得損害債權人的利益。”從中也可解釋出，保證人承擔擔保責任后法定性地獲得債權人的債權。但在物的擔保中，《民法典》第392條第2句沿襲了《物權法》第176條的規定，只規定“提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償”，并未規定物上保證人承擔擔保責任后的法定債權移轉。筆者認為，物上保證人為避免擔保財產被強制執行而主動清償債務與通過實現擔保物權的方式清償債務，在本質上都是第三人使債權人受償，在發生債權法定移轉的效果上不應有區別。換言之，物上保證人與保證人使債權人受償，都構成第三人的代為清償，都應發生債權的法定移轉。理想的做法是在民法典擔保物權的一般規定中增加法定的債權轉移規則，否則就應類推適用保證擔保中或第三人代為清償中關于法定債權讓與的規定。

法定的債權讓與不僅發生在第三擔保人（物上保證人和保證人）使債權人受償的情況下，還可能發生在連帶債務中，即：一個連帶債務人履行了全部債務后，債權人的債權并不消滅，而是在扣減該連帶債務人所應分擔的份額后法定性地移轉給該連帶債務人。《民法典》第519條第2款規定：“實際承擔債務超過自己份額的連帶債務人，有權就超出部分在其他連帶債務人未履行的份額范圍內向其追償，并相應地享有債權人的權利，但是不得損害債權人的利益。……”該款實際上在連帶債務人之間的責任分擔問題上同時規定了法定的內部求償請求權和法定債權讓與兩條路徑，這種做法繼受于《德國民法典》第426條，該條由兩款組成，分別規定了這兩種路徑。

（二）擔保權的附隨移轉

承認法定債權讓與所帶來的最大的體系效應在于從權利的附隨移轉，其中最主要的從權利便是從屬性的擔保權，下文將從發生法定債權讓與的兩大領域分析擔保權的附隨移轉。

1.共同擔保場合

在共同擔保場合，根據移轉從屬性原理，使債權人受償的第三擔保人不僅獲得原債權人對債務人的債權，而且債權上附帶的從屬性的擔保權也附隨移轉到該第三擔保人處。“法定債權讓與+移轉從屬性”的組合不僅為承擔擔保責任的第三擔保人向債務人全額追償提供了基礎和保障，還有助于實現共同擔保人之間的責任分擔，具體可分兩種情況。

第一，當第三擔保人和債務人本人提供的擔保物權組合構成共同擔保時，承擔擔保責任的第三擔保人不僅獲得對債務人的債權，還會獲得債務人本人提供的擔保物權。基于獲得的債權，第三擔保人可以向債務人主張全額追償;基于獲得的擔保物權，當債務人拒不履行債務時，第三擔保人可主張實現擔保物權。可見，法定債權讓與使第三擔保人的追償權更具有保障。《民法典》第392條雖然規定了保證擔保與債務人提供的物保并存時債權人應先就物保實現債權，但不排除保證人主動承擔保證責任以及保證人對物保的存在不知悉而被動承擔保證責任的情況，仍會發生保證人向債務人追償的問題。況且，《物權法》第176條的規定本身也未必合理，因為當債權人認為主張保證擔保更能便捷地實現債權時，比如保證人提供的是連帶責任保證且保證人資力雄厚，硬讓債權人主張擔保物權，實為不妥，更為合理的方案應該是賦予債權人以選擇權。當保證人提供的是一般保證時，保證人有先訴抗辯權，債權人應先就債務人的財產實現債權，這是先訴抗辯權的應有之義，與多個擔保并存時的實現順序無關。將實現債務人提供的擔保物權作為前置程序，實際上將擔保人之間的內部求償關系與債權人與擔保人之間的外部關系糅雜在一起。

第二，當多個第三擔保人組合構成共同擔保時，其中一個擔保人承擔擔保責任后，同樣應法定性地獲得原債權人的債權，以此為基礎，該擔保人可以向主債務人主張全額追償。只有向主債務人的追償無果后，才產生該擔保人向其他擔保人主張分擔的問題。換言之，在擔保人向主債務人追償之前，不產生擔保人之間的內部求償問題，這是共同擔保與下文將要談到的連帶債務的根本區別。在連帶債務中不存在最終責任人，所有連帶債務人處于同一級別，其中一個連帶債務人使債權人受償立刻就能觸發連帶債務人之間的內部求償問題。

在擔保人向主債務人追償無果后，中國法律應否承認共同擔保人之間的求償權，素有爭議。其中，對認可共同保證、共同抵押場合下擔保人之間的求償權，爭議相對較小，最具爭議的在于混合共同擔保關系中是否應承認擔保人之間的求償權。對此不少人持否定說，但似乎更多的人持肯定說。筆者認為，承認共同擔保人之間的求償權其實是認可（意定）債權讓與和擔保移轉從屬性的必然要求。如果不承認擔保人之間的求償權，各擔保人都有動力自行購買或者安排第三人代為購買債權人的債權，繼而以債權人之名向其他擔保人主張權利，除可以使自己免于承擔擔保責任外，甚至還能借機壓榨其他擔保人。而且，共同擔保人之間內部求償權之承認不應因共同擔保類型的不同而有所區別，即共同保證、共同抵押和混合共同擔保中都應認可。那么，在法律承認共同擔保人之間內部求償權的前提下，規定其他共同擔保權的附隨移轉還有必要么？筆者認為仍有必要。共同擔保人之間的內部求償權性質上是一個債權請求權，當提供物保的其他擔保人拒不履行其應分擔的債務時，承擔擔保責任的擔保人可以主張實現相應的擔保物權。換言之，擔保權的附隨移轉也可以為共同擔保人之間的求償權提供保障。只不過，與對債務人的全額追償權不同，對其他擔保人的求償權不是全額求償，而是只能就超過責任分擔比例的額外部分向其他擔保人求償，相應地，擔保物權所擔保的范圍也不再是全額擔保。

2.連帶債務場合

在連帶債務場合，除了不存在最終責任人外（即不存在向主債務人追償的前置程序），連帶債務人之間的責任分擔機制與共同擔保場合高度類似。連帶債務關系的標志性特征是連帶債務人之間存在一個求償請求權（Ausgleichsanspruch）。為了實現該目的，《民法典》第519條第2款提供了兩個請求權基礎，即法定的求償請求權和基于法定債權讓與而產生的代位求償權，二者是獨立的兩個請求權。同時規定兩個請求權，是為了更好地保護履行債務的連帶債務人。因為二者各有優勢，債務人可根據具體情況選擇有利的請求權。法定求償請求權的優勢在于該請求權是新設權利，不受原債權中抗辯的影響，比如即使其中一個連帶債務人對債權人享有一個訴訟時效屆滿的抗辯權，該抗辯權也不能對抗法定的求償請求權。法定債權讓與所產生的代位求償權雖然會受到原債權債務關系中抗辯權的挑戰，但它的優勢體現為從權利的附隨移轉，即有求償請求權的連帶債務人不僅獲得了相應的債權，還獲得了相應的擔保權，比如連帶債務中的一部分債務若設有保證擔保，有求償請求權的連帶債務人可以當然地對保證人主張保證債權。所以，當連帶債務附有擔保權且原債權不存在時效等抗辯權時，基于法定債權讓與所產生的代位求償權無疑對履行債務的連帶債務人而言更加有利。

需要指出的是，履行債務的連帶債務人獲得的債權數額不是整個債權額度，而是其所應獲得的求償額度，即整個債權額度扣減其應分擔的份額。此處可適用連帶債務中關于混同的規定，即當連帶債務與債權發生混同時，在扣除該債務人應當承擔的份額后，債權人對其他債務人的債權才繼續存在。比如甲乙丙合租了丁的一個房子，四人約定交付房租的義務為連帶債務。為了要回拖欠的4 500元房租，丁選擇向甲主張。甲支付了拖欠的房租后，根據《民法典》第519條第2款，他有兩個要求補償的請求權：第一，他直接獲得了一個針對乙丙的求償請求權，要求他們在未履行的份額內分擔責任，即每人1500元;第二，甲支付了拖欠的房租后，原始4500元的債權移轉到甲處，與自己應當承擔的1500元債務發生混同，即還剩3 000元債權繼續存在。基于該債權，他可以請求乙丙分擔其應承擔的份額，即每人1500元。無論何種路徑，對甲的請求權而言，乙丙之間不再是連帶債務人，而是轉化為按份債務人，他們每個人只需支付他們應攤的份額1500元即可。之所以將連帶債務轉化成按份債務是為了避免再次求償，增加訴訟負擔。

（三）“不得損害債權人利益”之限制

在債權及其擔保權發生法定移轉時，無論是共同擔保中的第三擔保人（保證人或物上保證人），還是連帶債務中的連帶債務人，如果他們僅使債權人部分受償，債權僅部分發生移轉，相應地，擔保權也部分移轉，債權人仍享有部分權利。這就會出現債權人和第三擔保人（或連帶債務人）同時向義務人主張權利的情況。承擔擔保責任的擔保人在向債務人或其他擔保人主張權利時不得損害債權人的利益。比如，在債務人破產程序中或擔保財產不足以清償全部債權時，債權人的債權優先于承擔擔保責任的擔保人之債權。這同樣適用于履行債務的連帶債務人，當其他連帶債務人破產或所附擔保不足以清償全部債權時，履行債務的連帶債務人之債權應劣后于債權人的債權。之所以如此，是因為債權讓與的法定性，即共同擔保中的第三擔保人或連帶債務關系中的連帶債務人在面對債權人時本來就處于債務人地位，法律之所以讓其獲得債權人的部分債權是為了保障其內部求償權的實現，但在與債權人的外部關系中，仍應讓位于債權人的債權。

在保證擔保中，《民法典》第700條對保證人的代位求償權有所規定，即“保證人承擔保證責任后……享有債權人對債務人的權利，但是不得損害債權人的利益。”在連帶債務中，《民法典》第519條第2款也規定“實際承擔債務超過自己份額的連帶債務人……相應地享有債權人的權利，但是不得損害債權人的利益”。但在物的擔保中，缺少法定債權讓與的相關規定。從立法論的角度，筆者建議在擔保物權的一般規定部分增設條文規定：“在第三人擔保的情況下，如果擔保人使擔保權人受償，債權并不消滅，而是移轉到擔保人處。債權所附從屬性擔保權也一并移轉到擔保人處。擔保人行使債權人的權利時不得損害債權人的利益。”從解釋論的角度，應將《民法典》第700條的規定類推適用于物的擔保，同時，應擴大解釋債權讓與中關于移轉從屬性的一般規定。作為移轉從屬性的一般性規定，《民法典》第547條第1款雖然規定了債權讓與時從權利附隨移轉，但從“債權人轉讓債權的”之表述來看，該條款針對的僅是意定債權讓與。可見，在中國制定法層面，尚缺少法定債權讓與和移轉從屬性之間的銜接。只有通過學說或判例將該款所確立的原理擴張適用于法定債權讓與，才能在邏輯上將法定債權讓與和移轉從屬性銜接起來。

四、移轉從屬性的例外

（一）德國法中的例外：流通抵押權

為了充分保護登記公信力，德國法對不動產抵押權的移轉從屬性設置了例外，即允許抵押權在債權不存在的情況下通過善意取得的方式單獨移轉。該例外體現在著名的《德國民法典》第1138條中，該條文涉及的情形是抵押權已經登記設立，但債權后來未能有效成立，如果登記的債權人將其所謂的債權讓與給善意第三人，第三人無法獲得該不存在的債權，但第三人可以善意取得抵押權。若嚴格執行移轉（歸屬）從屬性原則，善意第三人也無法獲得抵押權，因為第三人沒有獲得債權。但這樣的話會不利于抵押貸款的發展，因為第三取得人在債權瑕疵情況下的信賴將得不到保護，這會導致附有抵押擔保的債權很難再通過債權讓與的形式變現。因此，為了保護善意第三人對抵押登記的信賴，《德國民法典》第1138條便擬制了債權的存在，以使善意第三人取得抵押權。

舉個例子，G授予s一筆貸款，E用自己的不動產為其設立抵押擔保，之后債權人G將其貸款債權轉讓給第三人D。假如針對s的貸款債權因為其未知的精神病而未能有效成立，G根據設立從屬性原則也無法獲得抵押權，但D可以根據《德國民法典》第1138條的規定取得抵押權，因為D在債權不存在這個問題上是善意的。需要指出的是，這里的D無法善意取得所擬制的債權，因為德國法原則上不承認債權的善意取得（例外情況是在出示證書情況下的債權讓與，參見《德國民法典》第405條）。也就是說，《德國民法典》第1138條對債權的擬制僅僅是為了第三人取得抵押權，借助于法律的擬制技術，第三人取得一個沒有債權的抵押權或者被稱為“被剝奪了債權的抵押權”（forderungsentklejdete Hy-pothek）。借助于第1138條，立法者實現了三個相互沖突原則之間的協調，第一個是債權原則上不可被善意取得，第二個是基于公信力可以取得物權，第三個是抵押權的從屬性原則。

需要指出的是，第1138條只適用于流通抵押權（Verkehrshypothek）。與其相對的是保全抵押權（si-chemngshypothek），保全抵押權在設立時必須在登記簿上標明，不得發放抵押證券，不具有流通性（參見《德國民法典》第1184條第2款、第1185條第1款）。保全抵押權受讓人的權利只能根據實際所擔保的債權確定，不適用第1138條，即不能通過援用登記來證明債權的存在和額度。德國法上的抵押權原則上是流通抵押權，例外情況下才是保全抵押權。保全抵押權和流通抵押權的區別在于從屬性的程度不同，保全抵押權遵循嚴格的從屬性，擔保權人的權利只能根據債權確定，不能援引登記來主張權利，因此不存在對信賴登記的保護問題。如果所擔保債權未有效成立或事后消滅，即使受讓人對所擔保債權存在善意的信賴，他也無法獲得債權和（保全）抵押權，因為保全抵押權的受讓人對債權存在的善意信賴不受保護。流通抵押權的從屬性則因第1138條得到極大緩和，抵押權作為物權相對于所擔保債權具有一定的獨立性，流通抵押的權利人在主張抵押權時不僅可以援引債權本身，還可以援引登記作為依據。

中國有學者認為登記抵押權又稱為保全抵押權，證券抵押權又被稱為流通抵押權，這種認識不夠準確。保全抵押權/流通抵押權和登記抵押權/證券抵押權不是一一對應的關系。由于保全抵押權本來就不具有流通能力，所以第1185條第1款規定，保全抵押權不能發行抵押證券，因此其只能是登記抵押權，不能是證券抵押權;但流通抵押權可以是證券抵押權，也可以是登記抵押權。換言之，存在登記式流通抵押權。這是因為二者的分類標準不同，登記抵押權/證券抵押權的分類是以設立時是否發行證券為標準，保全抵押權/流通抵押權則以移轉時從屬性的程度為分類標準。這里需要指出的是，保全抵押權和流通抵押權雖然從屬性程度不同，但二者都是從屬性擔保，不同于作為獨立性擔保的土地債務。二者原則上都附隨債權的讓與而一并移轉，只有一個例外情況出現在最高額抵押中，德國法中的最高額抵押雖是保全抵押權，但它不能附隨債權的讓與而移轉（參見《德國民法典》第1190條第4款第2句）。二者的區別在于，為了保護受讓人的善意信賴，法律規定受讓人可以在債權不存在的情況下善意取得抵押權，從而出現了流通抵押權的善意取得，保全抵押權在移轉時卻不能單獨地被善意取得。

為了避免不公平的結果，有時還需要通過類推適用移轉從屬性原則，反向承認債權附隨抵押權一并移轉。再舉個例子，G授予s-筆貸款，s用自己的不動產為其設立抵押擔保，之后債權人G將其貸款債權轉讓給第三人D，因為G在讓與債權時患有精神病，該債權讓與無效。隨后，D將其繼續轉讓給善意的Y。因為缺乏有效的債權讓與，D既不能獲得債權，也不能獲得抵押權。德國法中不認可債權的善意取得，所以Y不能獲得貸款債權，但他可以善意取得抵押權，因為《德國民法典》第1138條規定抵押權的善意取得不以債權真實存在為前提。如此一來，債權人G可以向債務人主張貸款債權，抵押權人Y也可以向抵押人主張抵押權，但這里的債務人和抵押人是同一人，他將被要求承擔雙重義務。這是不公平的，所以德國法通過類推適用第1153第2款（該款規定：“債權不得脫離抵押權單獨轉讓，抵押權不得脫離債權單獨轉讓”），認為這種情況下抵押權人也可取得債權。這在法律效果上實乃承認了債權因從屬性關系可被善意取得。為了避免債務人（抵押人）承擔雙重義務，債權和抵押權的主從關系完全顛倒，即債權附隨抵押權一并移轉。出現這種顛倒的根本原因還是第1138條規定的以登記簿的公信力為基礎的抵押權的善意取得制度。

德國法中的流通抵押權在本質上是法律利用登記的公信力，使得受讓人在債權不存在的情況下也可以善意取得抵押權，促進其流通性。反過來，流通抵押權的善意取得也增強了登記的公信力。流通抵押權和抵押登記的公信力互相成就，互為表里。由此可見，德國法中不動產擔保物權登記的公信力主要來源于兩個方面：第一，通過物權行為的抽象原則對擔保物權設立行為和擔保合同進行效力絕緣，擔保合同效力上的瑕疵不會及于擔保物權;第二，不動產抵押權的效力并不完全從屬于所擔保之債權，債權的消滅與否不會必然對抵押權的移轉產生影響。

（二）中國法中的例外：現狀及展望

1.現狀考察

中國法中的移轉從屬性也不是一個僵化的教義，而是容許例外。中國法中的移轉從屬性的例外可以從債權債務和擔保權本身發生變動的角度予以觀察，其中前者又可分為債權讓與和債務承擔兩個視角。

首先，債權人讓與債權時，擔保權并不必然一并讓與。對于物的擔保，《民法典》第407條第2句已有明文，根據該規定，主債權讓與時，通過當事人的約定或者根據法律的規定，抵押權可不附隨讓與。法律另有規定的抵押權不一并隨主債權讓與的情形是《民法典》第421條關于最高額抵押權轉讓的規定，即在最高額抵押擔保的債權確定前，部分債權轉讓的，最高額抵押權不得轉讓。當事人另有約定的排除抵押權附隨主債權一并讓與的情形主要有兩種。第一，在轉讓部分債權時，債權轉讓人與受讓人約定，只轉讓債權而不轉讓擔保該債權的抵押權。若當事人部分讓與債權時未作任何約定，則抵押權不受影響，這是抵押權不可分性的表現之一，債權部分讓與后，讓與人和受讓人各有部分債權，但抵押權并非各有相應份額，而是二人均得實行全部抵押權。如果債權全部轉讓，當事人的排除抵押權一并移轉的約定將是否必將導致抵押權的消滅，值得探討。筆者認為，若當事人未辦理涂銷登記，而是約定擔保后續可能產生的債權，抵押權不消滅，此時可理解為債權的更換。第二，抵押人與原債權人約定，抵押人專為特定的債權人設定抵押的，被擔保債權的轉讓未經其同意的，抵押權因債權的轉讓而消滅。

在此需要指出的是，《民法典》第407條第2句雖然只針對抵押權，但其所確立的規則也可以類推適用于其他擔保物權類型。對于人的擔保，《民法典》第696條第2款規定：“保證人與債權人約定禁止債權轉讓，債權人未經保證人書面同意轉讓債權的，保證人對受讓人不再承擔保證責任。”無論是金錢債權還是非金錢債權，該款中的“保證人與債權人約定禁止債權轉讓”并不能真正禁止債權人轉讓債權，保證人與債權人之間的這種約定在解釋上應理解為保證人與債權人約定僅對債權人承擔保證責任，對其他受讓人不承擔保證責任。換言之，債權人雖然可以轉讓債權，但此時保證債權并不附隨移轉。據此，保證人與債權人也可約定擔保債權并不附隨債權一并移轉。

其次，債務人轉讓債務時，第三擔保人不必繼續為新的債務人提供擔保。如果一味貫徹移轉從屬性，債權未移轉，擔保權亦應不受影響，但這樣就會違背從屬性本身所具有的保護擔保人的功能，因為在債務轉讓時，新債務人的償債能力可能不如前債務人，此時若讓擔保人繼續為新債務人的債務承擔擔保責任，則會損及擔保人利益。因此，只有在擔保人對債務承擔同意的情況下，擔保權才繼續存在，否則從屬性擔保權原則上因債務承擔而消滅。《德國民法典》第418條第1款對該規則也予以確認。該規則的主要目的是為了保護第三擔保人利益不因債務承擔而受損，從而突破擔保的移轉從屬性。若第三擔保人提供的是物的擔保，且同時是債務的受讓人，擔保物權繼續存在，因為他的受讓暗含了對債務承擔的同意。若保證人同時是債務的受讓人，保證責任雖可以存續，但已無意義，因為保證責任已被責任財產的一般擔保所吸收。在中國制定法中，根據《最高人民法院關于適用（中華人民共和國擔保法）若干問題的解釋》第29條第l句（針對保證擔保）、第72條第2款第2句（針對抵押擔保）的規定，在第三人提供擔保的情況下，債務人轉讓債務時，不僅需征得債權人同意，還須征得擔保人同意。若擔保人不同意，則轉讓后的債務將成為無擔保之債務。對物的擔保，《物權法》第175條對該規則以立法的形式予以確認，后被《民法典》第391條所繼受。對保證擔保，《民法典》第697條第l款也擬以立法的形式確立該規則。

如果擔保是原債務人自己所設立，債務承擔時擔保物權是否繼續存在，法律未予明文。筆者認為這種情況下擔保物權原則上不應受債務承擔之影響，除非原債務人明確表示不再繼續為新債務人提供擔保，且債權人對此表示同意。因為擔保之有無對債權之實現至關重要，在無明確約定的情況下，債務承擔不能對債權人發生不利之影響。原債務人因債務承擔從主債權債務關系中脫離出來，不代表同時從擔保關系中解脫出來。相反，從債務承擔中能推出原債務人繼續擔保的意思。

以上是從債權讓與或債務承擔的角度進行考察，結論是歸屬從屬性不可能得到徹底地執行。從另外一個角度看，即在債權人或債務人主體不變的情況下，擔保物權人（同時也是債權人）也可以拋棄擔保物權或者拋棄其順位，如《民法典》第409條第1款第1句規定，抵押權人可以放棄抵押權或者抵押權的順位;第435條第1句規定，質權人可以放棄質權。另外，質權人可以通過轉質制度將質權移轉給其他債權人，成為其他債權的擔保。可見，從屬性擔保權不是必須依附在原始債權上，基于意思自治，擔保物權本身也可能發生一些變化。

2.未來展望

通過對中國擔保物權移轉從屬性之例外的考察可以發現，中國現行法下移轉從屬性僅限于當事人的特殊約定和法律有限的特殊規定，不存在基于不動產登記簿的公信力而對抵押權移轉從屬性所作的突破。德國法中的抵押權在移轉上的從屬性被登記的公信力所阻隔，在債權不存在的情況下，受讓人可以基于登記簿的公信力善意取得抵押權，從而產生了流通抵押權。中國現行法中僅認可保全抵押權，不承認抵押權可以基于登記的公信力在債權不存在的情況下被善意取得。實際上，擔保物權的從屬性和物權的公示公信在法律技術上存在沖突，對前者的重視必然導致對后者的忽視。中國現行法中的不動產登記簿所具有的公信力則讓位于從屬性原則，在債權流轉過程中，債權消滅的，不動產抵押權也消滅，受讓人對抵押登記的善意信賴根本得不到保護。如果說德國法的抵押登記具有絕對的公信力，那么中國法中的抵押登記在流轉過程中則無任何公信力可言。

完全貫徹擔保物權從屬性會使物權公示的公信力蕩然無存，對信賴登記的善意第三人的利益構成極大的威脅。在轉讓被不動產抵押權擔保的債權時，對從屬性的嚴格執行會使受讓人在受讓的過程中必須時刻確信，債權已經成立且目前依舊存在，如此一來必然會限制債權的流通性，最終不利于債權人利益。要解決這一問題，必須借助于不動產登記簿的公信力，進一步弱化不動產抵押權的從屬性，在權利移轉過程中最大限度降低主債權債務的變化對抵押權的影響，以促進抵押權的流通。這也符合不動產抵押權的現代發展，現代不動產抵押權已經從單純的保全手段轉變為兼具保全、流通和投資功能的法律構造。談到不動產抵押權的流通性或投資功能，很多人難以理解，其實它是兩個簡單民法原理疊加適用的結果。一方面，基于不動產登記簿的公信力可以取得不動產物權;另一方面，債權原則上不發生善意取得，二者結合必然會產生不動產抵押權單獨移轉的結果。在這個過程中雖然擬制了債權的存在，但那僅僅是基于從屬性的要求為受讓人善意取得抵押權提供一個基礎而已，在最終結果上，受讓人獲得一個脫掉債權外衣的抵押權。受讓人可以將該抵押權作為其他債權的擔保或用作其他投資。

基于對從屬性的僵化理解，中國現行法在認可流通抵押權問題上受阻于上述第一個方面，即不動產抵押權僅僅是債權的“掛件”，債權不存在了，抵押權及其移轉便無從談起，登記簿的公信力更是在所不問。中國此次民法典起草的時間又恰好處于全國經濟下行的壓力之下，為了表達對擔保物權債權保全功能的重視，民法典的立法者強化了擔保的從屬性。《中華人民共和國擔保法》第5條第1款尚允許當事人通過約定為擔保權的消滅從屬性設置例外，而《民法典》第388條第1款卻只允許法律的規定為消滅從屬性設置例外。其實，在承認抵押權的投資功能與流通需求方面，上述規定的變化并不是關鍵，因為流通抵押權的認可不是當事人約定的問題，而是法律規定的問題。即使法律排除了當事人的約定，在中國社會主義市場經濟獲得相當程度的發展后，法律應當考慮認可流通抵押權，其中的要點便是基于登記簿的公信力為抵押權的從屬性設置例外，規定不動產抵押權在債權不存在的情況下可以被善意取得。