我國藥用植物遺傳資源法律保護探析

楊麗娟 耿小童

摘要：指出了目前我國不乏在遺傳資源領域開展的相關立法實踐和理論研究，但是相關進展并未在藥用植物遺傳資源保護領域發揮顯著的作用，目前我國藥用植物遺傳資源的法律保護仍然沒有擺脫工業文明時代法律保護傳統思路的束搏。以生態文明觀為指導，建議完善藥用植物法律保護體系，針對藥用植物遺傳資源單獨立法;建議建立藥用植物遺傳資源數據庫.以期保護我國藥用植物遺傳資源，守護自然界生命的底色。

關鍵詞：藥用植物;遺傳資源;單獨立法;法律保護

中圖分類號：S762.3 文獻標識碼：A 文章編號：1674-9944（2020）04-0204-04

1 引言

遺傳資源是一種具有獨特性和重要性的自然資源，遺傳資源的存在賦予了地球上生物資源再生的可能性，把握遺傳資源等同于掌握生物資源寶庫的鑰匙。我國傳統醫藥學和現代醫藥學的蓬勃發展正是得益于我國種類豐富、品種獨特的藥用植物遺傳資源的支撐。目前我國不乏在遺傳資源領域開展的相關立法實踐和理論研究，但是相關進展并未在藥用植物遺傳資源保護領域發揮顯著的作用。生態問題的根源是制度的失靈[1]。目前法律保護領域出現的問題從一個側面反映出，我國遺傳資源保護仍然沒有突破工業文明時代法律的傳統思路和規制手段[2]。以“十九大”報告指出的人與自然生命共同體思想為指導，我國藥用植物遺傳資源保護亟需轉變思路。具體來說，應當以生態文明觀為立法指導思想[3]，用保護為主的立法思路取代開發為主的立法思路，創新資源保護法律體系和管理體制，確保改革落實到現行資源保護法律中，使得我國資源安全得到法治的有效保障。

2 藥用植物遺傳資源保護的迫切性及立法實踐

2.1 藥用植物遺傳資源保護面臨的迫切性解讀

藥用植物遺傳資源，即來自具有治療疾病功能、預防疾病功能或保健功能的植物中的，具有實用或者潛在實用價值的遺傳材料及遺傳信息。我國藥用植物遺傳資源一方面承載了藥用植物自身的基因密碼，另一方面將我國中醫藥治療技法和研究成果經由物質形式傳承了下來。我國中醫藥體系完備、歷史悠久，而中醫藥療效的發揮和技術的傳遞都需要以藥用植物作為基礎材料，藥用植物資源的可再生性也為中醫藥的創新發展提供了動力。我國藥用植物遺傳資源的重要價值貫穿中醫藥發展的不同時間維度，如果藥用植物遺傳資源進一步流失，則我國中醫藥的歷史演化過程和研究成果無法流傳、現階段的中醫藥治療作用無法充分發揮、同時嚴重威脅中醫藥進一步發展的可能性。由此可見，我國藥用植物遺傳資源作為生態系統的重要組成部分，同時也是中醫藥發展的物質基礎，其關鍵地位不言而喻。

近年來藥用植物的需求量不斷增長為藥用植物規模化培育和種植提供了內生動力，而培育技術的進步也使得部分野生藥材的人工種植得以實現，但是目前藥用植物的野外獲取仍是取得藥材的重要手段。在藥用植物的生長環節，植物次生代謝產物的積累賦予了植物獨特的藥用價值，而藥用植物生長地域與其有效成分組成之間的對應關系尚不明晰，因此藥用植物的野外生長尚不能被人工培植取代，諸如野山參（Panax ginseng C.A.Mey.）、雪蓮花（Saussureainvolucrata（Kar.et Kir.）Sch.-Bip.）等藥用植物仍保留著高度野生性特征，這意味著在得到有效的研究和保護之前，存在于原生境中的遺傳材料是這些物種遺傳資源的唯一保存形式。然而在市場的驅動下，人類不科學的采集方式和不考慮植物繁衍能力的過量攫取導致野生植株的大量消亡，而植物個體的大量滅失則直接引發其遺傳資源的毀滅。目前獲取許多野生植物的藥用價值往往是以毀滅整個植株為代價的，如杜仲（Eucommiaulmoides Oliver）、降香黃檀（Dalbergiaodori fera T.Chen）的藥用價值存在于莖皮，而紫斑牡丹（Paeoniasuffruticosa Andr.var.pa-paveracea（Andy.）Kerner）的藥用價值存在于根，對這些野生植物的大量采集加劇了該物種的萎縮。

可見我國現階段在藥用植物遺傳資源保護領域所面臨的問題歸根結底是萎縮的資源和膨脹的需求之間的矛盾，而目前的立法并不能針對上述具體矛盾進行化解，故無法起到良好的保護效果。目前我國立法的保護客體覆蓋面和調整關系分布比較狹窄，立法集中保護野生的、瀕危的物種，集中調整資源的惠益分享過程。這種有側重性的立法在我國藥用植物遺傳資源保護的初期具有一定的歷史合理性，但是隨著工業化的推進，市場需求的增加和生態環境的變化給保護工作帶來了更為嚴峻的挑戰，《中國植物紅皮書》中記載的長白山珍稀瀕危藥用植物在10年之間從20種上升到34種[4]，面臨的保護現狀較立法實踐的初期相比更加緊迫，一些物種在得到研究和開發之前就由于缺乏必要的保護而滅絕，利用具有高度完備性和創新性的法律保護體系和管理體制對抗資源流失的風險迫在眉睫。現階段我國雖然在藥用植物遺傳資源保護領域進行了一系列立法實踐，但相關實踐水平比較初級，達到的保護效果十分有限，資源的流失和萎縮并未得到明顯遏制。

2.2 現有藥用植物遺傳資源保護法律制度梳理

我國現有的藥用植物遺傳資源保護法律制度根據立法目的不同，可分為以下三類（如表1所示）：第一類的共性是保護對象都具有鮮明的信息屬性，在這一類目的法律法規中使用的核心概念包括遺傳資源、物種資源、種質資源等。這一類立法中的相關措施能有效匹配藥用植物遺傳資源保護客體的信息屬性，但由于這些法律不是針對藥用植物遺傳資源保護出臺的，因此難以與藥用植物遺傳資源的特點相契合;第二類是環境保護類的法律法規，具體涉及自然保護區制度、專利權保護等內容，這些法律法規在藥用植物遺傳資源保護領域的貢獻主要通過其對原生境的保護、資源轉讓等內容的規定所表達出來，這類立法雖然不能直接針對藥用植物遺傳資源進行保護，但起到了輔助和協調的作用;第三類是生物資源保護立法，主要調整包括藥材在內的各種自然資源的物質載體，目前我國絕大部分藥用植物遺傳信息的物質載體都被這一類目的法律制度所調整。但是藥用植物巨大的種間差異性使得這一部分立法存在的分散性和不完整性的弊端更加充分地暴露出來。同時由于這部分法律制度著眼于遺傳材料保護，在規制手段方面沒有掙脫物質性客體保護的桎梏，因而無法取得良好的保護效果。

我國在藥用植物遺傳資源保護方面參與了多項相關國際條約、協定等。其中CBD《（生物多樣性公約》，Convention on Biological Diversity）對遺傳資源保護和惠益分享做出了綱領性的安排，《波恩準則》詳細規定了ABS規則（Access to and Benefit Sharing，獲取和利益分享程序和環節），UPOV（The International Union for theProtection of New Varieties of Plants，國際植物新品種保護聯盟）簽署的國際公約規定了針對植物品種權的保護，《名古屋議定書》細化了ABS規則。這些國際立法為我國藥用植物遺傳資源的保護指引了方向。

目前我國仍未出臺針對藥用植物遺傳資源保護的單獨立法，不能有效銜接《生物多樣性公約》中保護物種多樣性的目標。現有的法律制度并非都針對藥用植物遺傳資源保護制定，但在實施過程中能夠直接或間接促進藥用植物物種多樣性的保護。現階段這些在立法方面開展的積極有益的嘗試能夠為承接我國下一步藥用植物遺傳資源的單獨立法指引方向、創造條件。

3 現有藥用植物遺傳資源保護法律制度存在的問題

3.1 藥用植物遺傳資源保護沒有單獨立法與《生物多樣性公約》無法有效銜接

目前我國缺少針對藥用植物遺傳資源保護進行的單獨立法，在現階段藥用植物遺傳資源保護領域適用的法律制度具有附帶性。而目前在遺傳資源領域進行的立法不是針對藥用植物保護出臺的，因此只能在學理上進行研究和借鑒，而無法將這些保護手段應用到藥用植物實際保護工作中。我國目前主要依托生物資源保護的相關法律對藥用植物遺傳資源進行保護，立法缺乏專門性和全面性，不能有效銜接CBD中保護生物多樣性的相關要求。目前適用的法律制度沒有體現藥用植物遺傳資源概念的信息屬性，未能準確把握立法的核心概念，未能針對資源的信息屬性做出相應的制度性安排。法律語言是法律權力借以開展的工具[5]，對遺傳資源概念的理解和把握是開展遺傳資源保護立法活動和實踐活動的基礎[6]。CBD將遺傳資源界定為具有實際或潛在價值的遺傳材料，可見在CBD話語體系下，遺傳資源的概念是復合性的、廣義的，遺傳功能單位的具備與否是鑒別遺傳材料的主要指標。循著這樣的思路，我國將遺傳資源認定為具有實際或潛在價值的含有生物遺傳功能的材料、衍生物及其產生的信息資料，諸如生物、植物、微生物的DNA、基因、基因組、細胞、組織、器官等都屬于遺傳材料的概念范疇。誠然，這種以遺傳資源的信息材料為著眼點的分類方法將動植物等的活生物體也納入遺傳資源的范疇，能夠鮮明地突出生物在遺傳方面的生態價值和經濟價值。但如果在具體立法過程中不能清醒地認識到遺傳信息及其載體在生物學上客觀存在的差異，則遺傳信息的特點極易被遺傳信息載體的特點所吸收，這種對基礎概念的理解偏差投射在立法和實踐過程中，則表現為對遺傳資源的信息屬性保護的缺位。我國現階段使用具體生物資源保護的相關法律對遺傳資源進行保護的做法在一定程度上就源于對遺傳資源基礎概念的信息屬性的忽視。遺傳信息具有可復制性、無體性等特點，所需的法律保護在原則和手段方面都與其載體有很大不同，目前的法律體系缺少針對藥用植物遺傳資源信息屬性的制度設計。當前我國在制定環境政策法律的過程中應當遵循穩中求進的策略[7]，基于我國的立法現狀和我國面臨生物剽竊的嚴峻現實考慮，應當進一步明晰遺傳資源概念，在立法中充分體現遺傳資源的信息屬性，結合遺傳材料說和遺傳信息說兩者的優勢，在達成保護遺傳資源目標的基礎上，實現立法效率的最大化。

3.2 現有藥用植物遺傳資源保護相關立法指導思想落后

目前的藥用植物遺傳資源保護相關立法沒有貫徹生態文明建設的整體性理念，這種偏差反映在立法中主要體現為保護的客體和調整的法律關系不全面。法律問題的產生不能單純歸因于與之相關的制度規范，支撐制度規范的法律思維同樣值得探討[8]。目前我國藥用植物遺傳資源領域的立法目的存在偏差，導致相關法律制度不能發揮保護作用。目前我國的法律體制對藥用植物遺傳資源的惠益分享進行了系統性安排，這些制度安排能夠覆蓋參與或可能參與開發利用的資源，卻不能夠覆蓋在短時間內未表現出開發價值、未進入ABS程序的資源。目前我國在藥用植物保護領域存在大量未得到充分研究和開發的遺傳資源，這些資源由于還未參與到開發和利用環節，許多物種未得到充分的研究，因保護缺位而滅絕，在這樣的現實情況下，單純套用現行法律體系中的有關獲取和分享惠益的內容顯然是不足夠的，出臺以保護藥用植物遺傳資源為目的的立法迫在眉睫。在生態中心主義的視角下，藥用植物遺傳資源作為生態系統的組成部分，其生態價值應當得到充分的尊重，不論某種自然資源是否具有經濟價值，都應當得到充分尊重和合理保護。

4 藥用植物遺傳資源保護法律制度的完善

長期以來，人類與資源的互動集中在索取和利用環節，而相關立法實踐也沒有擺脫人類中心主義的束縛，在此背景下，資源流失、物種多樣性減少和生態失衡接踵而至。“十九大”指出，人與自然是生命共同體，目前面臨的問題應當是思考如何通過法律制度的建構來尋求與自然的共生之道，因此相關立法應當遵循保護的思路展開，若此時的立法仍局限于挖掘資源的價值用于開發，則勢必導致立法活動與現實需求對話的失靈。針對我國目前在藥用植物遺傳資源法律保護領域存在的問題，應當將藥用植物遺傳資源作為自然資源的一種獨特類型進行單獨立法，同時創新配套管理體制，建立藥用植物遺傳資源信息數據庫。

4.1 針對藥用植物遺傳資源保護單獨立法

藥用植物遺傳資源是我國生態系統的重要組成部分。然而目前我國還未出臺專門的法律法規單獨對藥用植物遺傳資源進行規范和保護。郭道暉教授指出，立法效益是符合立法目的之效果除以全部社會效果的結果[9]。在構建藥用植物遺傳資源法律保護體系時，應當思考如何通過制度的構建最大限度地帶來正效果。具體來說，應當針對我國藥用植物遺傳資源進行單獨立法，應當明確藥用植物遺傳資源的概念和立法目的、確定資源權屬、明確管理手段、構建與保護其他派生權利的法律制度之間的良性互動框架，以回應資源保護的現實需求。

應當在立法中突出遺傳資源的信息屬性，以遺傳信息為重心開展立法工作。遺傳資源概念包含遺傳材料和遺傳信息兩方面含義，因此在立法過程中應當針對概念中的兩個部分分別給予恰當的保護。一方面，遺傳信息與以物質形態存在的資源不同，具有無體性、可復制性等特點，因而在立法保護中不能簡單套用適用于物質信息的規制手段，而是應當考慮到遺傳資源概念的信息化屬性，并在立法中予以體現;另一方面，也要在制度設計中體現對遺傳材料的保護，準確理解概念的復合性，不能矯枉過正。得益于遺傳信息的可復制性特點，資源利用者不需要重復取得遺傳材料，即可對材料中包含的遺傳信息加以反復利用。在此時，從資源的開發利用角度來看，遺傳材料在開發利用程序中的價值已經窮盡，但這種觀點卻不能適用于資源的保護環節。保護自然資源是保證生態環境健康和可持續的關鍵，如果在立法過程中只關注對遺傳信息的保護，不關注對遺傳材料的保護，則會重新走上人類中心主義的老路。藥用植物遺傳資源是生態系統的重要組成部分，其載體在自然界中是以植株個體生長的形式存在的，因此將遺傳信息通過 電子或實物的形式加以保存是開展保護工作的重要手段和階段性目的，而絕不是保護的最終目的。遺傳資源 的移地保存只是保護的一種兜底性措施，使植物在原生境中正常生存才是通過法律保護所達到的理想狀態。藥用植物遺傳資源的立法保護包括將那些在未來有可能遭到自然淘汰的物種通過數據庫保存下來，同時使單獨立法與其他環境保護立法進行有效銜接，對藥用植物物種加以保護，使物種能夠以其自身理想的狀態生長在原生境中。在我國許多藥用植物的實體目前仍未得到法律保護的情況下，藥用植物遺傳資源單獨立法的保護能夠起到查缺補漏的作用。

4.2 建立藥用植物遺傳資源數據庫以創新藥用植物保護監管體制

我國目前得到開發和利用的藥用植物遺傳資源只是基因庫中的冰山一角，大量遺傳資源還未得到關注和研究。隨著氣候和原生境等自然條件的變遷，藥用植物，尤其是野生藥用植物生長的不確定性進一步上升，許多物種在得到保護和研究之前就面臨滅絕的風險。而我國針對藥用植物遺傳資源領域所采取的管理手段在資源的收集和保存方面都存在較大的局限性，不能回應這一領域的現實需要。目前我國采取橫向和縱向兩套劃分系統，分別以生物類型和級別為指標進行管理[10]，這種管理模式為資源的整合以及后續的開發設置了障礙，相關的科研機構和個人難以通過監管有力的手段獲取遺傳資源。在這種現實情況下，建立和完善藥用植物遺傳資源數據庫：一方面，能夠整合我國現有資源，明確保護對象，保存我國藥用植物物種的“副本”，形成一道物種多樣性保護的最后屏障。藥用植物遺傳資源進入數據庫后，即便日后某些物種的生長環境突遇巨變，也能夠通過生物技術手段得以復原。另一方面，數據庫又能在我國豐富的遺傳資源和巨大的市場需求之間搭設合法的橋梁，將遺傳資源獲取和利用的環節置于國家監管之下，在最大限度節約立法、執法成本的前提下，起到良好的保護效果。

應當充分發揮就地保護和移地保存各自的優勢，用法律手段保障原生境保存和數據庫保存的有效銜接和配合。建立數據庫是保護遺傳資源的一種輔助性手段，必須同原生境保存手段有機結合起來。就地保護最大限度地保證了植物在自然環境下的生長和繁育，而且能夠減少物種原生境的破壞，有利于生態環境的系統性修復[11];而使用數據庫進行的移地保存能夠對藥用植物遺傳資源進行匯總和整合，同時能夠對瀕危物種的復壯起到積極作用。

此外，氣候土壤環境變化、人類活動等因素為物種生存狀態注入了不確定性和不穩定性，因此采用數據庫的形式對物種進行保護。在數據庫建設的過程中，不僅應當做好信息存儲工作，而且應當建立數據庫內部基因流動機制，結合生物技術，對物種致危因素進行系統研究[12]。導致藥用植物物種滅絕的原因是復雜多樣的，除了原生境遭到破壞、非科學的采集方式等外部性因素外，往往還存在植物本身繁殖困難，更新遲緩等內在因素。一部分在原生境中生長情況好、蘊藏量大的物種能夠依靠自我更新實現物種的正常存續。而另一部分物種則無法通過原地保存達到保護的效果。對于后者，我們還應通過數據庫輔助基因流動，通過對植物的離體保護技術進行深入研究，幫助實現物種的復壯，實現保護遺傳資源的目標。

5 結語

藥用植物遺傳資源保護本質上具有雙重含義，一是保護資源所有者的權利，保證資源得到合理利用;二是保護資源安全，避免藥用植物遺傳資源從自然界消失，保障物種多樣性和生態平衡。目前我國眾多立法實踐和參與的國際立法集中在對保護的第一重含義的探討方面，缺乏從保護物種多樣性視野下對藥用植物遺傳資源進行保護的研究。本文梳理我國藥用植物遺傳資源的立法現狀，發現目前法律保護存在的問題，遵循生態文明建設的基本思路，提出完善我國藥用植物遺傳資源保護的法律制度。希望通過對相關問題的探討，為保護我國藥用植物遺傳資源，保護我國物種多樣性做出貢獻。

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收稿日期：2020-01-14

基金項目：生態環境部課題階段性成果（編號：2110404）

作者簡介：楊麗娟（1962-）.女.教授，碩士研究生導師，博士，研究方向為環境法、科技行政法。