同人創(chuàng)作的興起分析及侵權風險辨析

譚程心

摘要：借助于互聯(lián)網(wǎng)的傳播、交流，“同人文化”漸漸突破小眾的限定，如今已然成了網(wǎng)絡文學發(fā)展的重要推進力量。從社會公益角度考量，同人創(chuàng)作能產(chǎn)生獨特的文化效益，其興起具有必然性。然而，迅速發(fā)展的流量經(jīng)濟銳化了同人作品面臨的利益沖突，使其深陷侵權的爭議之中。為了切實保障相關者的正當權益、激勵文藝創(chuàng)作，需要明確侵權與創(chuàng)作自由之間的界限。擬就同人創(chuàng)作興起的原因、同人小說存在的侵權風險展開論述并提出利益平衡建議。

關鍵詞：同人小說 侵權 著作權 人格權

中圖分類號：D923 ?文獻標識碼：A ?文章編號：1009-5349（2020）11-0063-02

一般認為，同人創(chuàng)作是指志同道合者在原作或原型的基礎上進行的文化再生產(chǎn)活動及其成果，表現(xiàn)形式包括但不限于文字、音樂、短視頻[1]。本文的討論對象限于以他人文字作品或真人原型作為創(chuàng)作基礎的同人小說。

一、同人創(chuàng)作興起的必然性分析

任何一種文化的成長史上都刻有深深的技術烙印。將在先作品或原型作為創(chuàng)作元素的寫作手法，在歷史上早有痕跡，最為經(jīng)典的代表便是《紅樓夢》及高鶚的續(xù)書。于同人文化而言，互聯(lián)網(wǎng)技術是其發(fā)展、壯大的“溫床”。在互聯(lián)網(wǎng)尚未普及之時，作品的傳播速度、覆蓋范圍均受到限制。對當時的受眾而言，其難以通過傳播媒介搭建交流平臺去及時地分享對于作品的感觸，因此欠缺發(fā)現(xiàn)同好者的機遇，即使自身創(chuàng)作了同人作品，也難以收獲認同感。而互聯(lián)網(wǎng)的到來便利了信息的創(chuàng)造、傳播，讀者之間的交流變得簡單。創(chuàng)作同人作品本身就是讀者對原作進行反饋的一種方式，因此同人作品非常容易在讀者之間激發(fā)共鳴。長此以往，以同人文化為愛好的網(wǎng)絡趣緣群體即同人群體逐漸成形，并伴隨著網(wǎng)絡的擴張不斷壯大規(guī)模[2]。時至今日，這一文化的覆蓋面已經(jīng)達到了“萬物皆可同人”的廣度。

同人文化的壯大還是當今社會文化需求日益增長的表征之一。弗洛伊德認為：“一篇創(chuàng)作性的作品就像一場白日夢。”作品的創(chuàng)作過程其實就是作者欲望的表露過程。作品總會有完結的時刻，但讀者對于作品的期待與喜愛并不會即時消散。除此之外，在閱讀作品的同時，讀者往往會對原作的人物設定、情節(jié)設計等產(chǎn)生不同的幻想。一旦原作停止更新或故事發(fā)展偏離自身想象，讀者的文化需求就難以得到進一步的滿足?！独斫獯蟊娢幕芬粫刑岬剑骸八麄兊闹孕袨榧钏麄內ドa(chǎn)自己的文本?！盵3]因此，讀者創(chuàng)作同人作品的動機往往是為了滿足自身的文化需求。隨著社會開放程度的提高與經(jīng)濟建設的發(fā)展，人們的思想越來越寬泛，文化需求不斷增長，在這一社會背景下，同人創(chuàng)作的興起具有必然性。

二、同人小說的常見侵權爭議

縱觀國內同人小說侵權訴訟，原告均以《著作權法》《反不正當競爭法》作為法律依據(jù)。

從著作權法的維度分析，同人小說存在侵權風險的原因在于其與原作的特殊牽連關系，認定侵權與否的關鍵在于識別利用的因素屬于表達還是思想。根據(jù)利用方式的差異，同人小說大致可分為兩類：其一表現(xiàn)為依賴原作的具體情節(jié)設置從而對原作進行續(xù)寫，如為已經(jīng)完結的作品創(chuàng)作番外篇或續(xù)寫他人未完結的作品;其二是脫離原作而只利用原作中的一些基本表達元素進行重新創(chuàng)作，多表現(xiàn)為單純地利用原作中的人物進行創(chuàng)作。

在第一種利用方式下，同人作品一旦與原作分離，其故事的完整性與藝術性便大打折扣，此類同人作品依賴原作的基本表達，并通過發(fā)展這種表達創(chuàng)作出新作品。其在性質上等同于演繹作品，屬于實質性地利用原作表達[4]。因此，創(chuàng)作續(xù)寫類同人作品的行為落入了原作著作權人的控制范圍。若讀者創(chuàng)作同人小說僅用于滿足個人幻想，其行為完全符合“三步檢驗標準”，能夠被合理使用制度囊括，因此并不會導致著作權侵權的后果。然而，出于尋求共鳴或獲得認可的目的，現(xiàn)實中更多的同人小說創(chuàng)作者會選擇將作品放上微博、貼吧等社交媒體，使不特定的第三人有機會接觸到該作品，在這種情況下，其已經(jīng)邁出了合理使用制度劃定的“保護圈”，也就構成了對原作著作權的侵害。

在第二種情況下，筆者認為并不會侵犯原作的著作權，原因在于著作權法只保護具體表達而不保護思想，原作中的人物一旦脫離于原作中的具體故事情節(jié)就不再屬于表達。在文字作品中，角色的塑造離不開故事情節(jié)的烘托，若同人小說中出現(xiàn)了原作角色，但設定了全新的故事情節(jié)，呈現(xiàn)于讀者面前的人物形象也會發(fā)生變化。而角色名稱只是漢字的簡單組合，無法在有限的長度內表達作者的思想感情、展示文藝美感，故不能受到著作權法的保護[5]。

當《著作權法》無法提供維權依據(jù)時，原作作者可能會利用《反不正當競爭法》來維護其相關權益，理由在于，當同人小說進入市場，部分基本創(chuàng)作元素的相同可能會使受眾混淆，若借此擠占了原作的在先市場，其可能會被認定為不正當競爭行為。金庸訴楊治（筆名為江南）一案便是如此。該案的一審法院認為，楊治在其作品中借用了金庸小說中已經(jīng)具備了較高的認知度的角色名稱，在客觀上對熟知金庸小說的粉絲群體產(chǎn)生了吸引力，楊治借此實現(xiàn)了一定的經(jīng)濟利益，搶占了本該屬于金庸的商業(yè)發(fā)展空間，故而認定其行為構成不正當競爭，侵犯了原作作者金庸的合法權益。 然而，也有一些學者對此提出了質疑，認為在一般情形下同人作品與在先作品之間不構成競爭關系，利用一些原作基本寫作要素進行創(chuàng)作，搭乘原作“便車”的行為不應被一概否定[1]。筆者贊成這一觀點。

原作作者與同人作品創(chuàng)作者之間的關系絕不可被單純地理解為“前人栽樹，后人乘涼”。如前所述，絕大多數(shù)寫手進行同人創(chuàng)作的動機是表達對原作或其中部分角色的喜愛之意、滿足自己的某些想象。在當前的網(wǎng)絡環(huán)境下，同人作品作為一種獨特的反饋、互動形式，其數(shù)量的多寡往往能反映出原作熱度的高低。對接觸過原作的受眾而言，同人作品會起到一種“提醒”作用，那些與原作相同的要素在眾多同人小說中不斷出現(xiàn)，能有效強化受眾對原作的印象、鞏固原作的原有粉絲群體。對早先未接觸過原作的受眾來說，同人作品能促使其產(chǎn)生對原作的好奇感，在一定程度上起到了擴大原作粉絲群體、刺激產(chǎn)生新鮮購買力的效果。因此，同人作品對原作有“反哺”之用，認定兩者之間構成競爭關系恐有失偏頗。

解決糾紛的關鍵在于解決當事人之間的利益沖突問題，法律適用的結果也就是對利益進行選擇的結果。面臨著作權糾紛時，一些同人作品創(chuàng)作者或許還能在“思想與表達二分法”的框架下獲得庇護。但《反不正當競爭法》在金庸訴楊治一案中的成功適用意味著同人小說的侵權風險在總體上進一步提升。這為同人文化愛好者帶來了較大的思想負擔，勢必會打擊寫手們的創(chuàng)作熱情，最終制約同人文化的發(fā)展。如何在保護原作作者與實現(xiàn)創(chuàng)作減負的“天平”中找到均衡點，需要法律提供進一步指引。

三、真人同人小說的特殊侵權風險

隨著娛樂、體育等行業(yè)的發(fā)展及運營模式的轉變，歌手、演員、運動員等從業(yè)者的曝光度不斷增加，粉絲文化應運而生，而以明星為原型創(chuàng)作作品則是這一文化現(xiàn)象下的常態(tài)，一種特殊的同人作品——真人同人作品應運而生。制作精良的真人同人小說既能滿足創(chuàng)作者自身的創(chuàng)作需求，表達對公眾人物的期待與喜愛，又能為原型人物制造流量、延續(xù)熱度，進而為其帶來更高的曝光率與認知度。然而，真人同人小說的創(chuàng)作是一把雙刃劍，因其與真人原型的緊密聯(lián)系，除卻著作權侵權風險，其還極易陷入侵犯原型人物人格權的糾紛之中。

以肖戰(zhàn)事件為例。網(wǎng)劇《陳情令》吸引了大批觀眾，一些寫手投身于以肖戰(zhàn)為原型的同人小說創(chuàng)作活動。然而，一篇名為《下墜》的同人小說引發(fā)了侵權爭議。一些粉絲認為角色及故事情節(jié)的設計有損肖戰(zhàn)的形象、侵犯了肖戰(zhàn)的名譽權，于是紛紛舉報，甚至導致某國外同人作品網(wǎng)站無法在中國登入，引起同人文化受眾的聲討。

考慮到同人創(chuàng)作是粉絲們的娛樂方式及自身職業(yè)的特殊性，身處流量經(jīng)濟時代的明星們往往會默認真人同人小說的存在。然而，無聲張不等于無侵權。真人同人小說作為文字作品，其當然會受到《中華人民共和國著作權法》的調整。同時，在現(xiàn)行法律法規(guī)的框架下，真人同人小說的創(chuàng)作還應受到《中華人民共和國民法總則》《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》《中華人民共和國治安管理處罰法》《中華人民共和國刑法》等法律法規(guī)的調整。因此，以真人為原型的同人小說面臨著侵犯他人姓名權、隱私權、名譽權等人格權的風險，創(chuàng)作者們應審慎地行使自己的文化權利，以娛樂為目的進行創(chuàng)作時宜作出情節(jié)虛構、純屬娛樂或勿上升至真人等聲明，避免為創(chuàng)作原型帶來消極的社會評價。

四、結語

在現(xiàn)有制度下，同人創(chuàng)作仍面臨著較大的侵權風險。那么如何在維護原作作者權益的基礎上力求發(fā)揮同人創(chuàng)作的積極社會效應呢？

當下，法律并未對同人作品進行清晰規(guī)定，同人文化愛好者們處于一個十分尷尬的境地。法律的“高壓線”不明導致這一群體自由行使文化權利的空間被大大壓縮。因此，盡早在法律法規(guī)中為同人創(chuàng)作圈定權利界限顯得尤為重要。除此之外，版權意識淡薄、對他人合法權利的漠視也是導致同人小說侵權糾紛頻發(fā)的重要原因。互聯(lián)網(wǎng)的普及使得國民們更容易獲取文化資源，同時也大大降低了侵權成本。寫手們往往僅立足于自身的立場，在創(chuàng)作自由的旗幟下進行文化輸出，卻忽視了對他人權利的尊重與保護。同時，越來越多的文學網(wǎng)站開辟了同人小說創(chuàng)作專欄，但據(jù)北京市影視娛樂法學會表示，盡管有對同人作品進行合法性、政治性、原創(chuàng)性審核的要求，但現(xiàn)實中“大部分平臺是靠機器自動檢測，人工檢測只是作為抽查，大部分都能通過”。

作為網(wǎng)絡文化發(fā)展的助推器，同人作品的創(chuàng)作在客觀上有助于文化繁榮、豐富國民尤其是當代青少年的精神世界、滿足受眾的文化需求。為了發(fā)揮同人創(chuàng)作的積極社會效益，法律需為其提供引導，承載著社會義務的市場運營者也應履行必要的審查、監(jiān)管義務。同人作品創(chuàng)作者自身也需積極地與原作作者進行溝通、獲得相應的權利許可，主動維護原作作者的合法權益、注明原作品的相關信息，打消僥幸心理，在平衡利益之路上主動出擊，攜手構建友好、和諧、多樣、共贏的文化環(huán)境。

參考文獻：

[1]龍文懋.同人作品的文化層累功能及其與在先作品競爭法上的法益關系：以《此間的少年》為例[J].電子知識產(chǎn)權，2016（12）：10-17.

[2]曾妍.使用與滿足理論視閾下網(wǎng)絡傳播中的同人創(chuàng)作[J].衛(wèi)星電視與寬帶多媒體，2020（1）：110-112+114.

[3]胡佳儀，嚴玉婷，胡家慧.同人文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展可行性分析[J].市場周刊，2019（12）：54-55.

[4]王遷.同人作品著作權侵權問題初探[J].中國版權，2017（3）：9-13.

[5]王遷.知識產(chǎn)權法教程[M].北京：中國人民大學出版社，2019：39.

[6]說說肖戰(zhàn)事件的法律爭議：同人文創(chuàng)作邊界何在，外網(wǎng)刊文是否侵權？[N].南方都市報，2020-03-04.

責任編輯：趙慧敏