毒品犯罪“明知”的認定*

廣東省人民檢察院課題組

摘 要：從學理和例證角度分析，毒品犯罪司法解釋中“明知”的認定方式是間接證明。認定毒品“明知”常見的間接證據有通用型、充分型和欠缺型三種。可以根據行為人接觸或感知涉案物品的狀況和行為人對涉案物品的異常行為表現兩種方式認定毒品“明知”，運用后一種方式必須嚴格遵循四個條件。異常行為的多寡可影響“明知”認定的可能性程度。毒品“明知”的認定要具體問題具體分析，綜合正、反兩方面因素判斷，達到證明標準方可作為入罪要素。

關鍵詞：毒品犯罪 明知 推定 間接證明

一、問題的引出

[案例一]酒吧老板甲與店內兼職的女大學生杜某商量后，委托其送手包樣板到吉隆坡給急需的朋友，報酬3000元并報銷費用。杜某隨即出發，在白云機場托運行李時，從攜帶的手包樣板夾層中查獲14包共重5公斤的冰毒。杜某辯稱對該毒品不知情。法院最終認定杜某對“毒品”明知，以走私毒品罪判處無期徒刑。

[案例二]莫某兩次幫乙去云南帶玉石共獲利2000元，此次又以相同報酬幫乙帶玉石。上家在瑞麗把一行李箱玉石給莫某，要求其乘賣家包車到芒市后再飛回昆明。后莫某在芒市機場托運時，從箱內夾層中查獲1包1公斤的海洛因。莫某辯稱對該毒品不知情。法院最終以莫某不“明知”判決無罪。

毒品犯罪中“明知”的認定是一個普遍性的難題。2007年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發布了《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），其第2條列舉了八種認定“明知”的情形;最高人民法院又于2008年發布了《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》），其第10條在《意見》基礎上又增加了兩種認定 “明知”的情形。上述司法解釋及司法解釋性質文件關于“明知”認定的規定形式上清晰而明確，但案例一和案例二參照適用時卻出現了案情相似結論不同的判決結果。細究之，案例一顯然認為司法解釋認定“明知”的方式是推定，案情出現列舉的情形“采用高度隱蔽的方式攜帶、運輸物品”時即認定“明知”;案例二則認為是間接證明，雖然案情中存在司法解釋列舉的情形，但綜合分析無法排除合理懷疑時即否定“明知”。《意見》和《紀要》認定“明知”的方式是推定還是間接證明？應當如何認定毒品犯罪中的“明知”？本文將對此展開討論。

二、推定、事實推定與間接證明的界分

推定、事實推定和間接證明是對運用間接證據證明案件事實方式的三種不同稱謂，但對三者的界限缺乏明確的區分導致理解和適用上產生混亂，有必要予以澄清。

（一）推定的含義和特征

推定是毒品案件中認定“明知”較常用的一個概念，但究竟何謂“推定”未必明確。盡管有關推定的論述眾多紛繁，但正如德國證據法學家羅森貝克所言：“沒有哪個學說會像推定這樣，對推定概念的界定如此混亂。可以肯定地說，迄今為止人們還不能成功地闡明推定的概念。”[1]著名證據法學家萊德也曾指出：“盡管學者關于推定有大量的論述，但是對如何規范推定仍然是缺乏共識的。”[2]我國學者龍宗智教授也認為，即使在今天，何謂推定，不僅概念界定上有不同表述，更是在具體應用中（包括論著中的應用及司法實踐中的適用）說法不一，甚至自說自話缺乏邏輯一致性和統一性。這是不同法域普遍存在的問題。[3]盡管論爭浩繁復雜，中外學界還是在最低限度上形成了關于推定的如下共識性結論，即推定系通過證實A要素（通常即“基礎事實”）而直接推認B要素（通常即“推定事實”）成立的法律范疇，是存在于A要素與B要素間的一種關系。[4]

基于上述共識性定義，推定具有如下特征。其一，需要一定基礎事實的存在。基礎事實是推定存在的前提，也是其展開的邏輯起點。推定事實因證明困難等原因，其成立需依賴于基礎事實，否則推定事實就成了無源之水、無本之木，正當性和合理性將蕩然無存。其二，基礎事實得證直接導致推定事實的成立。推定事實是證明的終極目標，但在其他方法或手段難以甚至無法證明推定事實的情況下，推定是轉換證明目標于較易證明的基礎事實，進而在其獲證的基礎上認為證明目的已經達成的證明過程。此種意義上，推定具有轉移證明對象、簡化證明過程的作用，這也是推定產生的緣由和所具有的效用。其三，基礎事實與推定事實之間存在經驗法則和邏輯關聯。基礎事實并非任意而為，作為推定的基礎必須與推定事實存在相當的關聯，否則會引起推定事實可信性的極大降低。從理論上講，基礎事實到推定事實的過渡，是一種邏輯和經驗上的跳躍，它建立在對經驗規則的信賴和法律規定的遵守之上。[5]其四，存在反證時推定事實不成立。概率上看，基礎事實的成立并不百分之百得出必然性的推定事實，存在得出其他結論的可能性。為保證推定結論的可靠和準確，允許存在反證時推翻推定事實。明確推定的定義和特征，有利于我們在理論研討和司法實務中正確理解和運用推定。

（二）推定與間接證明的異同

間接證明，顧名思義，即運用間接證據證明待證事項至相應標準，最高人民法院《關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第105條對其作了明確的規定。作為兩種不同的證明方式，之所以容易在二者之間產生混淆，是因為間接證明和推定在形式上存在如下明顯的共同之處：一是均系在缺乏直接證據時采用間接證據證明待證（推定）事實;二是間接證據（基礎事實）與待證事實之間存在經驗法則和邏輯關聯;三是缺乏有效反證時待證事實才得以證成。

但是，除卻上述共同之處，推定的定義和特征決定了其具備自身獨有的本質性特征。如學者所言，推定是通過對基礎事實與未知事實之間常態聯系的肯定來證明和認定事實的一種特殊證明方法。在性質上，它既不是確認，也不是法律擬制，而只是一種不完全的間接證明，是一種擇優選擇。[6]本源上，推定并非刑事法律規范的固有術語，其原系純正的民事實體法概念，本身即帶有推測與假定的意味，契合民事領域公正與效率兼顧的訴求。隨著民刑法域的一定交融和訴訟證明的現實需求，推定才逐漸進入刑事領域并獲得青睞和認可。不難發現，推定的這種“不完全的間接證明”性所導致的“推測與假定的意味”是其最本質的特征，正是這種最本質的特征導致了推定與間接證明之間的實質性差異：

第一，推定因其具有一定程度的“推測與假定性”而降低了證明要求和標準，間接證明則必須符合證明充分性的一般要求和標準;第二，推定的推測與假定性導致其穩定性較差，一旦遇到反對證據推定就不再發生效力，間接證明的充分證明性致使其穩定性較強，即使存在反對證據，還需要綜合衡量反對證據是否足以撼動證明結論，而非斷然否定證明結論;第三，推定轉移了證明責任，間接證明則并未轉移證明責任，推定的“推測與假定性”減輕了證明方的證明責任，但為了兼顧推定不利后果承受方的利益，要求相對方無相反證據時推定才成立，即轉移了提出反證的證明責任予相對方。此三點系推定與間接證明在證明機制上的區別，在法律效果上二者還存在以下不同：第一，推定確立了事實認定義務，即在基礎事實已經獲得證明的情況下，必須認定推定事實的存在，而間接證明則沒有這種義務;第二，推定是依法“擬制”事實，其本質應為法律問題，間接證明則是對事實的判定，系事實問題。[7]明確推定與間接證明的異同，有利于我們對二者進行準確的區分。

（三）事實推定與間接證明的區分

事實推定是我們運用間接證據證明案件事實時提出的一個概念。事實推定，也稱允許性推定，是指綜合全案的間接證據狀況自由衡量是否能夠證明待證事實，而非根據法律的規定強制性得出待證事實的證明機制。[8]通常認為，無法律明文規定的事實推定是與有法律明文規定的法律推定相對應的一種推定方式。但是，通過對運用事實推定的情況進行總結分析可以發現，除了無法律明文規定外，事實推定在運用中還存在以下特征：事實推定中自由心證發揮主導作用，不帶有“推測與假定的意味”，沒有降低證明要求和標準;由于無法律的明文規定，事實推定不轉移證明責任;間接證據征表的事實獲證時，裁判者仍可酌情選擇是否認定待證事實而非必然認定;待證事實系根據全案證據綜合分析得出而導致其抗反證能力較強，并不因為反證的存在而必然被推翻。以此觀之，事實推定其實具有間接證明的特征，實際上無法發揮推定的效力及產生相應的效果。因此，事實推定并非是與法律推定相對應的一種嚴格意義上的推定，其本質就是完整的間接證明。推定只有法律推定一種，在無法律明文規定的情況下，將某種證明方式稱作事實推定進而作為推定適用，無疑是對罪刑法定原則的違背和人權保障理念的戕害，必須予以摒棄。

三、司法解釋中毒品“明知”認定方式的學理剖析與例證

《意見》和《紀要》中，認定“明知”的方式是推定還是間接證明，可以從學理和實例兩個角度予以厘清。

（一）司法解釋關于毒品犯罪“明知”認定方式的學理剖析

最高人民法院、最高人民檢察院于2007年發布的《關于辦理與盜竊、搶劫、詐騙、搶奪機動車相關刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第6條規定：“涉及的機動車具有下列情形之一的，應當認定行為人主觀上明知是盜竊、搶劫、詐騙、搶奪的機動車：（一）沒有合法有效的來歷憑證;（二）發動機號、車輛識別代號有明顯更改痕跡，沒有合法證明的。”該條以完全列舉的方式羅列了應當認定行為人明知是贓車的情形，被理論和實務上公認是適用推定認定“明知”的典型。將《解釋》與《意見》《紀要》中關于“明知”認定的規定進行對比，可以發現二者存在以下區別：

其一，是否降低證明標準存在區別。從應然來看，在行為人“沒有合法有效的來歷憑證”“沒有合法證明”時，并不能認定行為人“明知”，因為兩個“沒有”中的任何一個均不是得出“明知”的充分條件——要達到排除合理懷疑的程度，仍需完善相應的證據。《解釋》依據任何一個“沒有”的情形即認定“明知”顯然降低了證明標準。后者對“明知”的認定，除了要求具備列舉的情形，還要求“被告人不能做出合理解釋的”，同時還需要滿足《紀要》中“十、主觀明知的認定問題”的總括性要求：毒品犯罪中，判斷被告人對涉嫌毒品是否明知，不能僅憑被告人供述，而應當依據被告人實施毒品犯罪行為的過程、方式、毒品被查獲時的情形等證據，結合被告人的年齡、閱歷、智力等情況，進行綜合分析。此種認定“明知”的條件顯然是要求達到排除合理懷疑的程度。

其二，是否轉移證明責任存在區別。《解釋》對“明知”的推定，是建立在“沒有合法有效的來歷憑證”“沒有合法證明的”基礎上。此處的兩個“沒有”，以被告人不能提供為前提，即要求被告人承擔提供“合法有效的來歷憑證”“合法證明”以證明自己無罪的責任，而被告人不能提供。之所以要求被告人提供而不要求控方提供，是從便于訴訟的政策性角度考慮的，控方難于提供，而被告人出于訴訟利益及作為當事人較清楚車輛相關狀況的情況下有更積極提供的意愿和動機。《意見》和《紀要》對“明知”的認定，從解釋所列舉的具體情形看，均要求控方提供證據予以積極證明，否則承擔不能認定的不利后果，并沒有對被告人就證明責任作出任何要求。

其三，是否確立事實認定義務存在區別。在行為人“沒有合法有效的來歷憑證”“沒有合法證明的”任一情況下，認定其“明知”具有強制性。因為前者規定“有以下兩種情況之一的，應當認定行為人主觀上屬于上述條款所稱的明知”;在行為人具有《意見》和《紀要》所列情形且不能作出合理解釋時，只是“可以認定其明知”而非應當，具有酌定選擇性。

綜上，《意見》和《紀要》認定“明知”的規定與《解釋》中的推定規定在證明機制和效果上迥異，其是對間接證明經驗的總結與歸納，是對認定案件事實如何適用間接證據所做出的規范性指引，確立的是有別于推定的間接證明。《意見》和《紀要》中，“被告人不能作出合理解釋”“但有證據證明確屬被蒙騙的除外”的表述，體現的不是推定中證明責任轉移的特征，而是對辯方反證必要性的強調;“可以認定其明知是毒品”的表述，體現的不是推定的可反駁性，間接證明同樣具有適用上的可選擇性。[9]即使認為《意見》和《紀要》認定“明知”的方式是事實推定，但如前分析，事實推定并非推定的一種形式，其本質仍是一種完整的間接證明。

（二）司法解釋關于毒品犯罪“明知”認定方式的例證

如果進行學理剖析得出的結論還不能讓人信服的話，下文以具體案例予以論證：

[案例三]陳某幫朋友送一袋物品去廣州，酬勞2萬元。當天一早，陳某開車到一偏僻廠房與對方碰頭，后打開車尾箱并熄火離開半小時。隨后陳某獨自駕車于當天13時許按時趕到某停車場，并再次打開車尾箱后熄火離開半小時，以便來人取走物品。后陳某返回取車時被民警抓獲，當場從車尾箱查獲47千克冰毒。陳某辯稱對該毒品不知情。

[案例四]何某妻子林某做生意時認識丙。丙以介紹菲律賓的生意為由，讓林某前去詳談并順便攜帶一行李箱服裝樣板。林某臨時有事，遂經丙同意后讓何某攜帶物品前去菲律賓，由丙報銷往返費用并給予何某3000元酬金。后何某在白云機場辦理托運時，行李箱夾層內被查獲1千克冰毒。何某辯稱對該毒品不知情。

[案例五]釗某應好友阮某要求，從外地駕車于深夜趕到陸豐接丁，連夜又與丁一起趕到陸豐甲子鎮。經丁帶路，釗某駛過多條曲折的巷子來到一公寓，隨即按照丁的要求打開尾箱停車進入公寓休息，幾分鐘后又被丁催促駕車離開。釗某隨即與丁駛向廣州，途中被公安截停，車尾箱內被查獲35千克冰毒。釗某辯稱對該毒品不知情。

以上三則典型案例的間接證據及最終認定結果的對比情況如下表（見下頁）：

從表中可以清晰地看出：案件中存在前述兩個司法解釋中列舉的情形，但從常識常情常理的角度不能排除合理懷疑的，不予認定“明知”;不存在司法解釋中列舉的情形，但綜合其他間接證據能夠排除合理懷疑的，予以認定;非司法解釋列舉情形之一的涉毒背景狀況對認定行為人是否“明知”具有重要影響。三個具體案例的認定依據、過程及認定結論以無可辯駁的實例表明，《意見》和《紀要》的相關規定是對毒品“明知”間接證明常用證據的指引性列舉及間接證明所需注意問題的提醒，其認定方式是間接證明而非推定。

不可否認，推定是克服訴訟中的證明困難從而實現一定政策目的的有效工具，應當肯定訴訟中推定的意義。但是，在無罪推定原則和控訴方承擔證明責任的一般證明原理統轄的刑事證明領域，又必須警惕推定的濫用，否則會嚴重損害公民權益。[10]對于毒品犯罪中“明知”的認定，在行為人拒不供認時，需要充分運用間接證明的相關規則以達到排除合理懷疑的程度，切不可以推定之名行簡化證明之實，甚至降低證明標準，以防發生冤假錯案。

四、毒品犯罪中“明知”的具體認定

由于間接證據的復雜多樣性、間接證明的非直觀性以及心證的主觀性，“明知”的判斷極易出現分歧和質疑。筆者在此就認定毒品“明知”的常見間接證據作一歸納分析，希望有助于實務適用，并試圖探尋普適性的認定規則以應對類型繁雜的毒品案件。

（一）認定毒品“明知”常見的間接證據

根據所起作用和證明機理，所涉間接證據有如下三類：

1.通用型的間接證據。該類證據是認定毒品“明知”均需考慮的證據，主要指行為人的智識和閱歷。智識是行為人根據智商分辨識別事物的能力，正常或較高水準的智識才可能認識到某物品為毒品，否則失去認定“明知”的基礎。是否具備正常智識可以根據行為人的年齡、教育程度、工作狀況、為人處事等方面較易獲知。閱歷則是指行為人對過往生活及外圍環境的感受和經歷，閱歷深淺會影響智識高低。在正常智識的基礎上，具備相關毒品閱歷可以提高行為人“明知”的程度，也能夠增強裁判者的內心確信。反映行為人相關毒品閱歷的證據包括毒品犯罪及行政處罰前科、查獲時的尿檢結果、交往人員的涉毒情況、所處環境的毒品氛圍、曾經接觸毒品的狀況等。需要說明的是，正常或正常水準以上的智識是認定“明知”的必備基礎，毒品相關閱歷只具有輔助功能，有該閱歷則強化認定“明知”的可能性，沒有則不能排除“明知”。

2.充分型的間接證據。其指可直接認定具備正常智識的行為人具有“明知”可能性的間接證據。《意見》和《紀要》列舉了三種該類型的間接證據：（1）體內藏毒的;（2）貼身隱秘處藏毒的;（3）遇檢查時丟棄攜帶物品的。辦案中還有兩種比較常見的充分型證據：（1）毒品沒有遮蔽或遮蔽物較少，極易檢查和發現，如手袋中有1斤塑料包裝的白色晶體（毒品）;（2）毒品的包裝物、封緘物上留有行為人的指紋或DNA等檢材，該類證據之所以能夠較充分地認定具有正常智識的行為人對毒品“明知”的可能性，在于其能證實行為人親身感知或接觸了涉案物品，對該物品有相當清晰深刻的感受和認識，從常識常情常理判斷，自然知曉該物品的屬性。案例二中，倘若在海洛因內層包裝上提取到莫某的指紋，莫某“不明知”的辯解將不攻自破。

3.欠缺型的間接證據。其指不能直接認定具備正常智識的行為人具有“明知”的可能性，還需其他證據充足的間接證據。《意見》和《紀要》列舉了多種該類型的間接證據：（1）要求申報而未如實申報的;（2）以蒙蔽手段逃避檢查或躲避、抗拒檢查的;（3）獲取不同尋常的高額報酬的;（4）以高度隱蔽的方式攜帶、運輸、交接物品的;（5）行程路線故意繞開檢查站點的;（6）使用虛假身份或者地址辦理托運手續的。具體案件中常見的還有：（1）異常、頻繁的通訊聯絡的;（2）非常規的時間和地點碰頭、交接的;（3）采用異常或與其經濟狀況不匹配的交通工具的等。

該類證據認定“明知”的基本原理是我們較為熟知的倒推——行為是內在心理的外化，根據外在行為很大程度上可以推導其主觀心理。要倒推對依附于物品而存在的物品屬性的明知，必須具備行為人知悉物品存在及行為人知悉或實施了因該物品而產生的異于常規的行為這兩個前提，否則反推的依據不完備。欠缺型間接證據往往缺乏上述兩個或某個前提而需要其他間接證據予以充足，否則容易造成結果責任、客觀責任。依據《意見》和《紀要》規定的情形認定“明知”出現分歧，多是對照條文機械適用的結果，忽視對必備前提的檢視。以案例四為例，客觀案情符合司法解釋規定的情形：“采用高度隱蔽的方式攜帶、運輸物品，從中查獲毒品的”，一味簡單依據司法解釋會得出肯定性的結論，但證據顯示何某不知道涉案物品存在，更不知道有藏匿物品的行為，倒推的基礎前提缺失導致應無法認定其“明知”。

上述對欠缺型間接證據的劃分并不絕對，當該類證據本身能夠充足行為人對物品存在的知悉和行為人知悉或實施了因該物品而產生的異于常規的行為這兩個前提時，其又是充分型間接證據。以“為獲取不同尋常的高額報酬為他人運輸物品”的情形為例，行為人為獲取3000元報酬而騎車為他人送一箱蘋果去附近縣城，“不同尋常的高額報酬運送一箱蘋果”這一異常行為本身就表明了有蘋果之外的物品存在，能夠認定其對夾雜其中的毒品的“明知”。與之形成鮮明對比的是案例二，“不同尋常的高額報酬運送幾件玉石”這一異常行為不能那么肯定有玉石之外的物品存在，因此難以認定行為人“明知”。適用前述司法解釋認定“明知”時，要堅持對欠缺型間接證據進行嚴格審查，防止出現“不能認而認”和“能認而不認”兩種傾向。

（二）毒品犯罪中間接證據認定“明知”的普適性規則

1.認定毒品“明知”的普適性條件。面對紛繁多樣的毒品案件和形形色色的間接證據，需要我們根據證明機理探尋出認定毒品“明知”的普適性條件。經驗法則和邏輯規則表明，當某人拒絕透露心跡時，可以通過其對外界的感知接觸狀況或相關行為表現予以分析判斷，這是認識主觀因素的兩種常見方式。前文所列充分型和欠缺型的證據分類便是這兩種方式的典型運用。我們可以據此機理構建認定毒品“明知”的兩種方式：第一種方式，依據行為人接觸或感知涉案物品的狀況來認定;第二種方式，依據行為人對涉案物品的行為表現進行認定。根據經驗和邏輯，為保證認定結論的嚴謹可靠，運用該方式必須滿足以下條件：（1）行為人知悉涉案物品的存在;（2）行為人知悉（或親自實施）與涉案物品具有密切關聯的異常行為的存在;（3）行為異常的程度超過合理的范圍;（4）認定結論符合經驗法則和邏輯規則。

第一種方式簡單易懂無需多言，第二種方式則需稍作闡釋。判斷的對象是對物品屬性而非物品本身的“明知”，判斷的依據之一是因該物品而產生的異常行為，故需滿足前兩個條件;要保證認定結論可信嚴謹并經受心證的檢驗，經驗和邏輯是認定過程中必須遵守的法則。眾所周知，種種社會行為均正常合規只是理想狀態，一些時常發生的輕微異常行為通常在我們容忍許可的范圍之內，不應作為用以判斷他人有關狀況的依據，因此要求“行為異常的程度要超過合理范圍”。以經常出現認定疑難的“要求申報而未申報”的情形為例說明條件（3）是否讓乘客申報為他人攜帶的物品，各處長途車站要求程度不同，出于便利、效率等原因，乘客往往不予申報。某車站只在入口不顯眼處用A4紙張貼了要求申報的告示，此外再無任何提醒或告知，行為人出于多年乘車經驗和便利沒有申報，最終在其幫人攜帶的燕窩中查獲毒品，但其未申報的行為結合當時的境況看，并沒有超過一般人認可的合理范圍，認定其“明知”顯然缺乏嚴謹可信性。若車站安檢和賣票人員一再要求乘客申報并告知其法律責任，行為人仍不申報，此時該行為已明顯超出了合理范圍，據此認定其“明知”具有相當的合理性。

司法實踐中，運用前述方式認定“明知”必須嚴格檢視四個條件的充足狀況，防止對司法解釋作形式理解、機械司法。《紀要》中列舉了一種情形，執法人員檢查時，有丟棄攜帶物品行為的。分析可知，該情形表述的行為完全涵蓋了上述四個條件，認定“明知”的依據較為充足，但很多情況下，行為的異常性與其他幾個條件是割裂的，需要我們根據案情找出具體的缺失條件，進而尋求其他證據補足條件或放棄此條認定路徑，否則容易出現失誤。

2.異常情形的多寡可影響認定“明知”可能性的程度。經驗規則和認識規律表明，案件中行為人的異常情形越多，認定結論就越真實可信。恰如英國著名法官波洛克所言：“有人曾說旁證就像一個鏈條，每一項旁證就是鏈條上的一環。其實不然，因為任何一環斷開，整個鏈條就會斷掉。旁證更像是許多細繩擰成的繩索。一股繩子或許不能承受重量，但許多股繩子合起來可能就足夠結實有力了。”[11]認定毒品“明知”時，必須對案情進行細致、詳盡、客觀的研讀和分析，盡量甄別出所有的異常情形作為判斷的基礎，盡可能避免單一情形認定“明知”，最大程度上提高“明知”認定的真實可信性。

（三）認定“明知”應當注意的問題

首先，“異常行為”是根據一般人視角進行的價值判斷，特殊的環境狀況下可能并不異常，需要具體情況具體分析，一方面要充分聽取行為人的辯解意見，另一方面要盡量還原當時的境況，設身處地的思考分析從而得出最接近真實狀態的結論;其次，認定過程中不能只從正面角度羅列有利于“明知”認定的積極因素，還應從反向角度嚴格檢視是否存在否定“明知”的消極因素，證據審查要“正”“反”兼顧并進行必要的補證，不可為了得出某種結論而選擇性忽視相反的因素;最后，認定結論雖然是“明知”可能性的大小，但作為主觀構成要件要素事實的“明知”，其證明標準需要符合刑事訴訟法的規定，故認定“明知”的可能性在心證上要達到排除合理懷疑的程度才能作為入罪要素，否則應堅持存疑從無的原則不予認定。

注釋：

[1]褚福民：《刑事推定的基本理論——以中國問題為中心的理論闡釋》，中國人民大學出版社2012年版，第1頁。

[2][美]約翰·W·斯特龍主編：《麥考密克論證據》，湯維建等譯，中國政法大學出版社2004年版，第676—682頁。

[3]參見龍宗智：《證據法的理念、制度與方法》，法律出版社2008年版，第284頁。

[4]參見郭晶：《刑事推定的構造與“應當知道”的認定——以推定之邏輯構造為基礎》，《中國刑事法雜志》2012年第8期。

[5]參見儲槐植：《刑事一體化與關系刑法學》，北京大學出版社1997年版，第75頁。

[6]參見裴蒼齡：《再論推定》，《法學研究》2006年第3期。

[7]參見龍宗智：《推定的界限及適用》，《法學研究》2008年第1期。

[8]同前注[3]，第299頁。

[9]同前注[4]。

[10]同前注[3]，第329頁。

[11]何家弘主編：《外國證據法》，法律出版社2002年版，第101頁。