自由貿易試驗區容錯機制法治化構建

摘要：自容錯機制進入國家治理層面以后，各地關于容錯機制的探索層出不窮。自由貿易試驗區作為新生事物之一，亟需更加寬松的創新環境以打造法治化、國際化、自由化的貿易區域。有限理性理論為其提供了理論淵源，構建法治化的容錯機制是自由貿易試驗區鼓勵創新的現實需求，容錯機制歸根結底是行政免責的例外情形。自由貿易試驗區需要在解決改革與法治張力、容錯與法無授權不可為、容錯與脫法逃逸三個法治化難點問題的前提下，結合實踐中適用對象不明確、適用范圍不夠細化、程序性規定不足、備案監督缺失的現實缺陷，以確定容錯機制的原則與位階設計，從而構建主體明確、程序順暢、監督有力、銜接平穩的容錯機制。

關鍵詞：自由貿易試驗區;容錯機制;法治化

探索建設自由貿易試驗區是黨中央在全面深化改革背景下作出的重大戰略部署。自由貿易試驗區不僅承載著擴大開放的功能，還負有先行先試的引導示范責任;既要鼓勵積極創新創造，又要防范行政“亂作為”。在這一過程之中，用好容錯機制，對調動容錯主體創新的積極性、營造良好的創新環境具有重要意義。目前，學界對于容錯機制的目標價值、激勵作用發揮、程序設計已有較為豐富的研究成果，尚存在以下不足：一是側中審查程序設置，對于適用范圍、適用主體以及監督與備案制度的關注較少;二是忽略了容錯機制是從地方試點展開的實際，缺乏對試點實踐的研究總結;三是對于容錯機制的法治化構建關注度不夠，關于容錯機制的討論仍然停留在政策倡導層面。當前，自由貿易試驗區建設依賴于地方立法，如何使自我授權的容錯向法律授權的免責轉變，使容錯設置經得起法律的檢驗是容錯機制構建面對的首要問題。有必要在厘清容錯機制基礎問題的前提下，分析自由貿易試驗區容錯機制中的不足，以構建主體清晰、程序順暢、監督有力的制度體系。

一、自由貿易試驗區容錯機制設置的正當性

容錯機制源于計算機技術領域的術語，原義是指系統雖有錯誤但不影響運行，是衡量計算機系統質量的重要指標。《關于進一步激勵廣大干部新時代新擔當新作為的意見》第一次從中央層面對容錯機制作出規定，容錯機制正式進入國家治理層面，以解決行政不想為、不能為、不敢為的問題。在中央政策精神的指導下，各地紛紛出臺了關于容錯機制的規定。在自由貿易試驗區內設置容錯機制，不僅滿足了自由貿易試驗區創新的實踐需求，還契合了人是有限理性的客觀事實。作為行政問責背景下的例外免責，對符合規定的人員在履行法定職權的過程之中，給國家利益、社會利益或個人利益造成損害或產生負面影響的，依據規定和法定程序予以評估，決定免于或減輕責任承擔，為改革拓展了創新空間。

（一）有限理性是容錯機制的理論淵源

對于理性如何影響人類認知和行為的研究最早在經濟學界展開。為闡釋理論行為與實際行為之間的差別，使行為模型可以實際應用于生產生活，有限理性理論應運而生。由于現實選擇是在信息的不完全對稱下做出的，人類既不具備完全理性的選擇能力，也不具備效用最大化的計算能力，絕對理性、客觀的行為是不存在的。人類是具有理性思維的，但這種理性是有限的，人類作出行為的過程勢必受到個人認知的影響。“即使有高度的智慧與良好的心愿，立法與執法也不能免于不犯一點錯誤。任務的復雜、必須判斷的問題為數之多、利害不同的各方所施加的壓力，使公職人員在進行工作時必然要出錯，任何人處于這種情況也都是一樣難免出錯的。”① 選取實施部分選項以期達到決策設定的效果，如自由貿易試驗區內探索建立鐵路提單信用證融資結算、知識價值信用融資新模式、推行負面清單等，這個創新的過程實際就是人在有限理性下決策的過程，寬容近似于客觀理性的行政決策，對自由貿易試驗區內符合條件的失誤行政決策予以容錯，鼓勵通過多種措施求得最優解，有助于創建國際化、自由化、法治化的營商環境用好容錯機制。承認人的認知有限性和改革難免產生失誤的客觀事實，可以為自由貿易試驗區滋養肥沃的創新土壤，對加速試驗區進程、盡快融入國際貿易環境具有重要意義。

（二）容錯機制是鼓勵創新的現實需求

從制度經濟學的角度來看，促進經濟增長的資本包括金融資本、自然（實物）資本、人力資本、制度資本和社會資本。② 自由貿易試驗區作為“境內關外”③ 的特殊區域，如何創新經濟增長資本，在金融、行政等多方面的體制改革有所突破，同時控制好社會改革帶來的風險，探索對外開放的新路徑、新模式，需要極大的創新創業熱情與敢為人先的勇氣。隨著自由貿易試驗區的開放程度逐漸提高，行政決策在規模和多樣性方面不斷增長，對應著相當的權力運行風險。容錯機制作為優化錯誤管理的具體環節④，通過對錯誤性質的區分將改革創新領域的部分后果排除在行政問責之外。自由貿易試驗區建設關乎區域內經濟、行政、基建等綜合配套改革，歸根結底是地方先行先試的探索，試錯必然會有失誤，失誤是內生于權力運行過程之中的，“據美國政治經濟學家林德布洛姆提出的漸進決策理論，政治上的漸進式決策方式在本質上就是一種容錯糾錯的過程。”⑤ 在改革創新領域賦予自由裁量和判斷認知的自主性，對可能產生的部分失誤進行適度包容和合理糾偏，合理判斷并準確定位失誤的性質，留下一定的試錯空間，是自由貿易試驗區發展規律的客觀要求。容錯機制使創新者一往無前的突入到自由貿易試驗區建設之中，是自由貿易試驗區營造創新環境的重要舉措。

（三）容錯本質是行政問責的例外免責

行政問責是行政權力的委托者及其他合法監督者要求行政機關及其工作人員對其作為或不作為所造成的消極后果作出回應并承擔責任的過程，其實質是為了規制行政機關及其工作人員的行為，防止行政權力的異化。⑥ 建設責任型政府，是現代國家治理的重要內容，行政問責的良性運行有助于實現決策權和決策責任的統一，使有權必有責、用權受監督成為行政權力行使的常態。容錯是強化問責背景下的例外免責，如果說容錯是通過事前的引導和保障，從積極層面規范權力運行，提高權力運行的效能，問責顯然是通過事后的糾錯和規范，從消極的角度平衡權力主體的權責，維護權力運行的效能。⑦ 權力不斷彰顯的公共性也解釋了失誤的可能性和容錯的必要性⑧，建立在共同體基礎之上的權力賦予在任何倩況下都不會與多樣性層面的主觀因素相分離，無論是個人抑或群體都無法消除個人中心主義的傾向，多方利益訴求導致行政決策面向的公共利益是有限的。由于作出行政決策的目的是增進公共利益而非個人私益，對于為公益而為的行政決策區別對待，不構成對公權力行使必伴隨責任原則的違反。相較行政問責的糾偏與警示作用而言，容錯機制重在更加科學的衡量改革過程中出現的失誤。容錯與問責在根本上是一致的，二者的目的都是推動權力的規范運行，只是問責強調約束、容錯強調激勵。⑨ 行政免責作為容錯機制的前制度化狀態⑩，已經不足以支撐地方改革的實際需要，容錯機制在行政免責機制的基礎上，進一步放寬了在改革創新領域免于或減輕責任的情形。

容錯機制可以推動自由貿易試驗區形成可復制可推廣的經驗，為其他地區深化改革奠定基礎。在肯定設立容錯機制具有正當性的前提下，有必要對自由貿易試驗區容錯機制法治化施行實踐中的困境加以檢視，以提出針對性的解決方案。

二、自由貿易試驗區容錯機制法治化難點

“從社會發展和法制改革的宏觀視角來看，改革的過程也是其他社會規范體系中激勵性規范逐漸法律化的過程”{11}，容錯機制作為鼓勵改革創新的重要環節和突破口，法治化勢在必行。目前對于容錯機制的規定多為政策性文本，不僅未在中央層面出臺容錯機制的統一法律、法規，地方試點對于容錯機制的位階設計、程序規定、適用范圍、適用主體也各不相同，甚至市級行政區域內各區的容錯規定也不盡相同。加之部分自由貿易試驗區的非行政區域性，各片區推行容錯的依據不一，產生諸多分歧。在自由貿易試驗區內構建法治化的容錯機制首先要厘清三對基礎關系。

（一）自由貿易試驗區改革創新與法治的張力

改革創新就是推陳出新、格舊除弊的過程，已建成的自由貿易試驗區（港）的經驗表明，通過地方試點突破既有規則，經地方經驗推廣形成新的規則是可行的，如上海自由貿易試驗區“負面清單”制度得到了法律的確認和推廣。這也從一個側面反映了改革的困境和法治的悖論，改革創新和法律看似天生矛盾，“良性違憲”的破法改革方式也引起多次學界爭論。

法律在創設之初即留下了具有張力的彈性空間，授權立法、法律解釋等都為改革提供了合法化路徑。相比較承擔高額的法律變革成本與強行突破既有法治框架的抉擇，通過法律授權獲得自主權，為法律規則之上的改革探索取得正當依據;法律解釋為改革在法律允許的范圍內拓展了空間。特別是目的解釋體現了政策對法律解釋的影響，在一定程度上具有填補法律空白和漏洞的功能，并提供所追求的能動的、規范化的方向。{12}

改革一旦脫離法律，就易引發公眾對法治政府的質疑，公權力的行使無法滿足公眾的期望，因此改革應當合法、守法，不能破法、廢法。黨的十八屆四中全會提出“重大改革于法有據”，不僅是改革法治化的重要標志，也為自由貿易試驗區明確了基本前提和路徑。{13} 從制度變遷的角度來看，自由貿易試驗區的審批成立由國務院主導，在批復總體建設方案后由地方具體落實;第十三屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議通過了《全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在自由貿易試驗區暫時調整適用有關法律規定的決定》，授權國務院在自由貿易試驗區內調整適用法律規定;在自由貿易試驗區內部，各項改革政策措施，凡涉及調整現行法律與行政法規的，需要逐一授權后方能實施，這折射出改革創新唯有符合合法性要求方能有序展開，各級政府必須在法律規定的范圍內“先行先試”。

（二）容錯與法無授權不可為

根據“委托—代理”理論，政府權力來源于公眾授權，得到法律確認后交由政府實施，作為代理人的政府需要就其代表公眾利益行使權力的任務向公眾匯報，接受公眾的監督。與私法“法無明文規定即自由”不同，公法的要求是“法無授權不可為”，兩者間的“委托-代理”關系的維系依賴于責任機制，政府責任的實現需要兩個基本條件：一是制度制約，這是政府責任實現的根本條件，是一種外在約束;二是責任倫理，這是政府責任實現的必要條件，是一種內在約束。{14} 容錯機制是對錯誤的寬容，是對責任的免除或減輕，“法無授權不可為”要求予以容錯行政決策的作出來源于法律授權，審查機關為法定機關，容錯范圍符合法律規定。

在上位法空白的情況下，為使容錯范圍與認定符合法律授權，部分自由貿易試驗區政府在界定容錯機制的使用程序時，采取了“職權范圍內有權處理的事項”的表達。但是這一適用條件有待商榷，一方面，在沒有行政免責權限的具體規定下自行認定容錯機制的適用，也會導致對行政相對人權利造成損害的可能性大大增加;另一方面，為鼓勵自由貿易試驗區建設，中央文件采取了“先行先試”的表達，鼓勵試驗區在經濟、社會等領域開展創新創業。各片區根據試驗區條例/辦法，都可以依據職權范圍開展容錯認定，易導致有權無責，出現自我脫罪等種種亂象，無法打消公眾對于權力可能濫用的疑問。法律并非僅為行政或改革服務，同時行政授權與監督也是其應有的作用。我們盡可能將權力關進制度的牢籠里，加強權力運行的制約和監督。

因此，在自由貿易試驗區層面構建容錯機制需要明確的法律授權，輔以科學合理的程序設計，通過效果評價、開放監督等保證公權力的透明度，在推進法治國家、法治社會、法治政府三位一體建設過程中，使容錯制度創新過程合憲合法，以法治方式推動改革事業。具體而言主要有以下兩個途徑：一是可以對自由貿易實驗區進行直接授權，在《立法法》上賦予自由貿易試驗區與經濟特區相同的變通規定的權力，從而避免授權立法的問題。二是解決授權的合法化問題，可以考慮擴大全國人大常委會的立法職能，賦予“暫時調整法律規定”或“暫停法律實施”的權力。通過對已有法律的修改，進一步明確改革的合法化路徑，破解目前自由貿易試驗區“法律綠燈”模式帶來的爭議。

（三）容錯與脫法逃逸

公權力的行使本身就蘊含了自由裁量的彈性空間，容錯機制為在彈性空間里敢想敢干的改革創業者提供了護身符。但權力的行使也伴隨著責任的承擔，容錯機制的不當適用極易演化為行為人脫法逃逸的工具。為防止權力尋租等行為彈性空間過度擴張，使本應問責的行為人借容錯機制脫法逃逸，必須對容錯范圍和程序加以嚴格限制，以防止有權無責的行為踐踏憲法與法律的尊嚴。

因此，容錯機制的法治化構建必須厘清容錯機制的適用邊界，規范程序運行，壓縮權力腐敗、利益勾結等行為空間。在自由貿易試驗區容錯機制法治化構建過程之中，采取何種表述與程序設計方能杜絕借容錯機制脫法逃逸的可能，使政策表達成為法律語言，在法治層面完善制度設計，依賴于立法技術與法律表達。各地方政府的規定不一而足，但普遍存在概念不清、邊界不明、位階偏低的問題，需要結合實踐中暴露的問題予以制度設計。

三、自由貿易試驗區容錯機制的實踐困境

考察各自由貿易試驗區文本，均在不同層面體現了容錯機制的內容，但在自由貿易試驗區層面均未專門出臺關于區域內容錯機制的規定，在各區條例/辦法中雖有所涉及但較為粗略，缺乏具體可行的操作規范。自由貿易試驗區及部分片區出臺了一些政策性文本，但可操作性不強，容錯機制的適用很多都需參照行政問責制度的規定，天然地繼承了行政問責法制的諸多弊端，諸如法律位階不高、問責對象模糊、主體缺位、程序失范等。{15} 具體而言，存在的問題主要有以下四方面：

（一）適用對象不明確

最早出臺的文件《關于進一步激勵廣大干部新時代新擔當新作為的意見》將容錯機制的適用主體定位為“廣大干部”。“廣大干部”涵蓋的對象尚屬于模糊概念，各地方根據實際情況對政策可以在權力范圍內因時因地加以創新，但部分自由貿易試驗區將容錯機制的保護范圍擴大到有關單位和個人的合理性仍有待商榷。一是對于有關單位和個人的規定過于寬泛，對于關聯度的認定沒有明確標準;二是如前所述，如將相對人和第三人也納入容錯機制的適用范圍，可能會導致行政體制之外的單位和個人憑容錯機制凌駕于法律之上。關于容錯規定并未在法律法規中得到確認，僅限于政策文件中的表述以及地方的高度關注。上位法的缺失以及自由貿易試驗區的非行政區域性使得容錯機制仍需適用行政問責規定以及各片區行政區域內的規定。如前所述，容錯機制并未在行政問責規定中明確，地方僅能參照適用。自由貿易實驗片區之間出臺的容錯規定位階不一，適用主體的規定各異，在同一自由貿易試驗區內上不能統一。容錯機制作為一項免除或減輕責任的條款，對于適用主體范圍的確定必須審慎。部分試驗區忽略了對容錯對象的規定，導致容錯機制的適用主體不明，容錯機制無法落實。

（二）適用范圍不夠細化

厘清容錯機制對應的行為之范圍，衡量責任是否減輕或免除，是研究容錯機制的前提。從各自由貿易試驗區對于容錯機制適用范圍的規定來看，采取了兩種方式，一是進行原則性規定，如重慶、陜西等自由貿易試驗區;二是規定適用條件，如河南、湖北、四川等自由貿易試驗區。對于原則性規定更多體現了政策的激勵性內容，如“鼓勵改革創新、寬容失敗的激勵機制和容錯免責機制”的表述，實際是對中央文件精神的復制;對于適用條件的表述采取了前提限制的方式進行列舉，但從河南等地的規定來看，以對行為的動機與過程的描述性設定為主，缺乏對行為事實和結果的量化判斷，對于行為邊界的認定不明。對于什么是改革方向未加以明確。

“可以容許的失誤也是失誤。有失誤就可能引發風險，包括政治、經濟、社會、道德等風險。”{16}僅規定原則性內容與寬泛的政策性適用條件顯然不足以應對實踐操作的需要。在客觀方面，僅對探索先行先試改革創新舉措未能實現預期目標的予以寬容，忽略了或為搶抓重大機遇而做出的風險決策，或因不可抗力采取應急性舉措產生失誤等情形，對于推動發展中的無意過失與主觀善意、客觀失誤的行為寬容度不夠，對先行先試產生的政策風險不夠重視。在主觀方面，對探索性失誤與明知故犯的違法違紀行為區分度不夠，對非主觀過失與疏忽大意的界線沒有規定清楚，對承擔風險主動推進改革的激勵不足。雖強調了將改革創新領域的舉措納入平時考核，但對考核辦法、與平時考核在綜合考核結果中的比重未能予以明確，難以發揮容錯機制的常態化督促作用。適用范圍的不明易導致容錯機制成為縱錯機制，免責可能會成為庇護借改革之名亂作為的保護傘。如果對自由貿易試驗區內容錯機制的運用僅加以原則性規定，無疑會導致實踐中運用的隨意性，對被調查者任意行為施加擴大保護，為被調查者和調查者創造利益勾結的機會，最終有損政府的公信力。

（三）程序性規定不足

保障程序公平公正的運行是制度設計的核心內容。考察各自由貿易試驗區內關于容錯機制的條例/辦法，對于時間限制、審查過程、意見征詢、資料備案、事后監督規定較少，各地政策文本在外在技術層面的表述方式和粗細程度上有所不同{17}，但共同特點是未法治化。容錯機制作為行政免責的特殊形態，相關程序可以參照行政免責的規定，國務院出臺了《關于實行黨政領導干部問責的暫行規定》，各地方也根據實際情況頒布了問責辦法，但我國目前沒有一部關于問責制度的法律，關于行政問責與免責的法律位階低;對于問責程序的啟動也局限于黨政機關內部上問下責;對于應予容錯的失誤缺乏規范操作程序。容錯免責的規范性文件數量較行政免責更少，部分試驗片區展開的自行實踐局限于地方，也未出臺全國性的容錯免責規定，未建立起程序規范、運行流暢的容錯機制。

部分自由貿易試驗區所在省還發布了一些政策性文件，對容錯機制加以規范，但均未在自由貿易試驗區或自由貿易片區層面進行程序構建，對容錯程序的政策性表述也并不嚴謹。自由貿易試驗區作為“境內關外”的特殊區域，承載著巨大的監管與創新壓力，且自由貿易試驗區打破了行政區劃的限制，對于自由貿易試驗區內的容錯機制，有必要在明確權責主體的基礎上，進行獨立的程序劃分。

（四）監督與備案缺失

容錯能夠為權力主體提供更大的自主空間與回旋余地，但如果沒有外在力量的持續監督，其自律的動機和效果也會大打折扣，原本客觀上難以避免的失誤也會泛濫為主觀上的明知故犯。{18} 容錯的監督包括行政系統的內部監督和外部的社會監督。目前容錯程序內部監督包括自我監督與上級機關監督兩方面。自我監督是指審查機關發現審查過程、審查依據等環節存在錯誤或可能存在錯誤的情形，進行自查自糾。上級機關的監督是指“上問下責”式監督，上級機關發現下級在容錯機制適用中存在錯誤的，發揮行政監督權，督促下級予以糾正或自行審查，必要時予以行政處分。此外，被審查人員對容錯機制運行存在異議的，可以向審查主體或審查主體的上級機關反映，啟動監督程序。

容錯機制的運行作為行政機關內部行為，尚未引入社會監督。雖然《中華人民共和國政府信息公開條例》第9—12條就政府信息公開內容進行了列舉性表述，但就容錯主體履職信息與容錯機制公開方面，在廣度和力度都不足以使監督主體真正享有知情權。據《行政機關公務員處分條例》作出的行政處罰、紀律處分、問責處理等信息，不屬于履行職責過程中形成的政府信息，不屬于信息公開范圍。{19} 由此可以推知，容錯決定屬于問責處理中行政免責的特殊內容，容錯決定作為行政內部決定的一種，其公開范圍往往局限于既有體制之中，僅能保證系統內部及審查主體自查自糾。在公眾參與層面，對容錯機制的監督體現為對容錯認定的過程監督，以四川省成都市天府新區為例，引入了公開聽證與第三方評估綜合考量制度，但同時規定在一定范圍內主動公開相關信息{20}，但對于公眾參與程序、程度、公開范圍的確定等沒有細化。

在自由貿易試驗區條例/辦法層面，未體現容錯機制備案制度。本文考察了部分自由貿易試驗區所在省市出臺了一些關于容錯機制的辦法/條例，如2018年12月《陜西省黨政干部容錯糾錯辦法》、2008年11月重慶市人民政府出臺的《重慶市促進開放條例》、2016年四川省委省政府印發了《關于充分調動干部積極性激勵改革創新創業的意見》等，對這些文本進行梳理，可以發現對備案制度較為忽視，即使有所涉及也多限于事前容錯免責事項的備案。對于容錯的資料僅要求報同級紀檢監察機關、組織部備案，實際將信息公開范圍限于組織機構內部。備案制度作為事后監督的保護網，理應詳細規定，對容錯機制涉及材料妥善留存。特別是容錯機制作為例外的免責、減責條款，應報上級審查機關備案以備監督。

四、自由貿易試驗區容錯法律制度的構建

要建立健全自由貿易試驗區的容錯機制，首先要解決的問題就是自由貿易試驗區需要什么樣的容錯機制。自由貿易試驗區仍處于探索階段，作為全面深化改革的重要一環，打造自由貿易試驗區需要敢想敢干、積極作為的創新與擔當。面對繁重的經濟社會發展壓力，各級領導干部必須鼓足干勁，以時不我待的緊迫感創新經濟社會管理體制，消除懶政怠政的思維，加速自由貿易試驗區建設。自由貿易試驗區亟需完善容錯糾錯機制，以激發創新創業積極性。尤其是在實踐中，容錯糾錯機制的主要推動者和踐行者偏重于省級以下各區域和部門，不同層級的地域和部門之間熱衷于出臺效力特定的容錯糾錯制度規定，這種熱衷背后隱含的政治因素值得我們認真考量和嚴肅對待。{21}

（一）容錯機制的原則與位階設計

對于容錯機制的原則，基于對公權力行使者的責任追究具有控權、民主和績效改進三重功能{22}的理論，容錯機制的原則設計應在滿足責任追究功能需求的基礎之上展開，既要消除相關單位和個人“多干不如不干”的思想，又不成為“免死金牌”，實現激勵與懲罰之間的平衡。

1. 嚴格守法與寬容失誤兼容

從法律經濟學的角度來看，公共領域存在著公民和政黨之間、公民和政府（官僚）之間、政黨和政府（官僚）之間的多重 “委托—代理”關系{23}，促使代理人行使好公權力，需要從正向激勵與反向懲罰兩方面構建督促機制。容錯機制的直接目的雖為鼓勵創新、寬容失敗，但對失誤必須加以詳細區分，確定屬于激勵抑或懲罰的范疇。“改革有功，失敗免責，但到底造成多大的失敗可以免責，造成多大的損失必須承擔責任，這個邊界必須搞清楚。”{24} 習近平總書記提出了“三個區分開來”，就是為了使容錯機制不成為脫法逃逸的工具。不能只重視容錯機制的激勵功能而推行一攬子免責。

2. 內部監督與外部監督并舉

重大行政決策中的錯誤必然損害公共利益，背離公眾期望，對官員任何形式的責任追究都具有回應民眾呼聲、平息社會輿論的作用，這體現了責任追究的民主功能。{25} 容錯機制作為減輕或免除責任承擔的制度設計，在容錯審查、事后監督等程序中可引入公眾參與與第三方評估，以增強決策的科學性。容錯結果不僅要對容錯對象負責，更重要是對公權力的最終所有者—人民更加負責。因此，在堅持內部監督的基礎上，創新公眾參與，滿足程序公開、透明的需要。

3. 程序審查與實體審查并重

正當程序本身就具有促進決策科學、合理、民主的功能，對決策程序進行審查，促使遵守法定程序，將相關因素納入考慮范圍，有利于理性決策，符合權力制衡理念和現代法治精神。審查失誤產生的路徑，也有助于糾錯程序的開展。在確認程序合法的基礎上，對決策的作出進行實體審查，必要時可舉行聽證與第三方評估，避免容錯機制成為違法亂紀的擋箭牌。

對于容錯規定的位階，建議出臺省級規范性文件，有三個方面的原因佐證：一是前文已提及，自由貿易試驗區多具有非行政區域性，省級機關作為各片區共同上級機關，出臺關于容錯機制的條例/辦法能夠發揮協調作用，各片區可再行出臺實施細則;二是容錯機制作為行政免責制度的重要創新，與行政問責規范的位階差距過大不利于內容實施;三是容錯機制采取了政策引導、地方先行的路徑設計，在地方試點成熟后，應將容錯機制的內容在《行政監察法》、《公務員法》中以立法原則或立法目的的方式進行原則性規定，使容錯機制在法律層面納入行政問責制度架構之中。目前將容錯機制設定在省級，有助于后續位階調整。

（二）容錯機制的具體內容

1. 容錯機制的權責主體

從地方試點情況來看，各級人民政府是建構、出臺容錯規定的主體，負責確認容錯機制運行的具體流程;紀檢監察機關、組織人事部是權力主體，具體承擔執紀問責的職能;對于責任主體的規定，存在公務人員、其他依法履行公職的人員與行政主體等多種排列組合。

由人民政府進行制度設計，確定容錯范圍和操作程序，符合《立法法》的規定，當無異議。紀檢監察機關、組織人事部門本是《監察法》、《公務員法》中確認的實施主體，容錯機制作為行政問責背景下的例外免責，由問責權力主體進行審查與決定是否予以容錯是應有之義。此外，《各級人民代表大會常務委員會監督法》第六章詢問和質詢規定所表征的“人大代表等非行政體系內部的異體問責”{26} 也應當納入容錯機制之中，各級人大常委會對容錯主體、程序與認定結果，有詢問和質詢的權力，非行政體系內部權力的參與，可以更加有效防止權力腐敗等情形的出現。

對于容錯機制的責任主體，應認定為行政主體、公務員及其他依法履行公職的人員。一是因為行政主體具有獨立的法律人格，享有國家行政權力;二是“其他依法履行公職的人員”同公務員一樣，屬于《監察法》規定的監察對象;三是因為實踐中存在大量編外的合同人員，與在編公務員履行同樣的工作內容。如對相同性質的行為予以區別對待，必然導致社會不公。因此，本文建議將容錯機制的責任主體認定為廣義的公職人員，既包括公務員，也包括行政主體和其他依法履行公職的人員。

2. 容錯機制的適用范圍

建立健全容錯機制，要區分哪些是錯，哪些非錯;哪些是可以包容的錯，哪些是不予寬容的錯。容錯就是要“容”那些黨紀國法沒有明令禁止、上級無明確限制的探索，就是要“容”那些在法律法規不完善條件下對過時滯后法規的突破性探索，就是要“容”那些在落實中央決策部署時對地方性的“差別化”探索。{27} 參考其他地方出臺的政策文本，結合自由貿易試驗區建設實際，建議采取正面清單與負面清單相結合的方式對容錯范圍予以明確，使規定可以落地實操。

第一，容錯機制的負面清單列舉。自由貿易試驗區的容錯機制不予適用范圍包括：（1）公職人員違反法律法規規定的。容錯機制的錯誤需在不違法的前提下方可適用，不然會導致下位法凌駕于上位法之上，個人利益凌駕于法律權威之上。公職人員違法行為應交由行政問責處理。（2）公職人員主觀惡意，牟取私利或惡意損害國家、社會公共利益和個人合法權益的。將該種行為納入不予適用范圍是為了將借改革之名行濫政之實的“胡亂作為”排除在容錯之外，杜絕政績工程、形象工程，促使廣大公職人員將改革落到實處。（3）未經合法程序決策的。決策作出過程是否科學民主、是否符合規定是厘清容錯與問責邊界的重要因素。{28} 決策過程的科學化也在側面推動了決策的科學化，對于未按規定程序和議事規則決策造成重大損失的，無法確定其已盡到注意義務或主觀過失，不予容錯。（4）在重大安全責任事故、重大環境污染和生態破壞事件、重大群體性事件中負有責任的。該條規定將產生重大負面影響的行政決策排除在容錯范圍之外，對錯誤限度設置底線。（5）在同一問題上重復出現工作失誤的。容錯僅限于同一問題上的初次失誤，寬容重復失誤會導致公眾對政府行政能力的質疑。

第二，容錯機制的正面清單列舉。綜合分析自由貿易試驗區建設過程中公職人員容易產生失誤的領域與實際情況，建議納入容錯機制正面清單的范圍如下：（1）在落實上級決策部署時出現失誤和偏差，經集體決策且有書證。此種情形并非公職人員獨力失誤的情形，而是指經過法定決策程序作出決策部署，對實際阻礙因素未考慮完全，公職人員在嚴格履職前提下出現了失誤與偏差，且盡到了合理的注意義務。（2）在推進決策落實過程中為搶抓機遇、節約資源，主動采取措施帶來風險的。該情形肯定了創新性探索性中的失誤應寬容處理，區分于急功冒進、急于求成的違法違紀行為。（3）在推行簡政放權、優化行政體制、創新經濟政策中出現的，先行先試產生的探索性失誤。將公職人員非主觀過失納入容錯范圍，符合容錯機制的設立目的。先行先試是指就同一問題無經驗借鑒的情況下，通過合法程序而為的行政決策。（4）在處理自然災害、重大疫情等公共事件和應急救災過程中，臨機決斷，產生一定失誤和矛盾的。在政府應急管理能力受到考驗時，公職人員為維護國家、社會公共利益或不特定群體的共同利益，有必要及時決策。綜合考慮行政決策做出的目的與現實緊迫性，對該種行為予以寬容有利于保證公職人員面對突發事件時的主觀能動性。（5）因政策調整或上級決策部署變化導致工作未達到預期成效或產生負面影響。該種情形產生的失誤不能歸咎于負責貫徹落實決策部署的公職人員主體，自然應當納入容錯機制適用范圍。（6）在解決改革措施與固有體制、爭議事件、工程項目、歷史遺留問題等沖突時，采取臨時性措施化解矛盾產生不良影響的。

3. 容錯機制的程序性規定

首先，應明確程序的啟動包括依職權、依個人申請與個人所在單位申請三種方式，提供充分的啟動渠道。對于期限的限制應根據各地各級實際情況予以確定。對應依職權啟動容錯認定卻未在規定期限內啟動的，被問責人可以向有權審查主體的上級機關申訴。個人與單位提交初步的證明材料與書面申請，對于初步認定屬于容錯機制適用范圍的，審查機關應及時通知問責機關暫停問責程序。“容錯機制客觀上要求對官員在政策范圍內犯的錯誤不予追責，但一個主體行為不能同時出現既適用追責制度也適用免責制度的狀況，這會造成制度、政策棚架，這也表明容錯機制與決策追責制之間可能存在緊張乃至沖突關系。”{29}

其次，容錯認定的判斷既要考察決策的作出是否符合法定程序，還需要對實體要件進行審查。程序控制關注的是行政決策作出的過程，將審查中心放到程序合法性上;實體控制關注的是行政決策作出的合理性，審查重點在于結果。程序審查并不足以保障行政決策的合理性，在對行政決策過程進行嚴格的程序審查基礎上，需要對依據與結果進行科學預判，以論證決策的合理性。結合失誤造成的影響結果與行為人的主觀情況，方能作出審查結果。審查主體對于公職人員決策的必要性進行充分論證，必要時可委托第三方評估機制進行評估。審查方式包括書面材料審查、問詢行為人、征求單位及受到負面影響單位和個人意見、進行聯席會議等并對審查過程進行記錄，出具書面調查報告。對于疑難、復雜情形難以在規定期限內評定的，可以向上級機關申請暫緩認定，暫緩時間不得超過原認定期限。

再次，審查決定作出后，應及時通知行為人、行為人所在單位、受到負面影響的單位和個人及追責機關。如不具備一一送達的條件，可以采取公告等方式送達。追責機關在收到予以容錯的認定書后，應立即終結追責程序;如審查決定對錯誤不予寬容，追責機關應再行啟動追責程序。

最后，對于審查結果有異議的單位和個人，應賦予其申訴的權利。申訴在規定期限內可以向原審查機關提出，也可以向審查機關的上級機關提出。各級監察委員會和紀委應設立容錯信箱，專門受理相關申訴。

4. 容錯機制的監督與備案

前文已提及，各級人大常委會有權對容錯機制運行的各個環節進行監督。除人大常委會和上級機關監督之外，還應引入社會監督機制，防止容錯權力濫用，損害政府的公信力。社會監督包括以下幾個步驟：（1）信息公開。容錯機制的信息公開可依靠現有平臺，對可以公開的內容充分披露，不僅包括容錯結果，也包括程序等內容，實現最廣泛主體對最具體內容的監督。（2）公眾參與。社會評價能否反饋到審查機關是社會監督的關鍵環節。聽取多方評價可以讓審查機關更加客觀對待容錯認定，審查機關對質疑意見應及時作出回應，以確保公眾參與落到實處。

對于上級機關、人大常委會、社會監督以及審查機關在自查自糾過程中發現認定結果錯誤的情形，人大常委會可以向審查主體問詢或質詢，審查主體應予以書面答復，人大常委會認為認定理由不夠充分或存在其他錯誤的情形，可以要求審查主體重新認定或提請上級人大常委會，由上級人大常委會督促審查主體上級機關履行監督職責。上級機關可以責令審查主體撤回審查意見，責令重做或直接撤銷原審查意見，由上級機關重新調查認定。審查機關聽取社會監督意見，對容錯決定予以改變或修正的，應及時向社會公布。必要時，需要用行政問責機制追究審查主體的責任。

健全容錯機制備案制度要求將初步申請材料、證據材料、審查記錄、審查意見書及審查依據說明報送審查機關及所在部門上級機關封存備案，以備后續監督與查驗，使容錯決定經得起歷史的檢驗。

5. 容錯與糾錯機制之間的銜接

與容錯機制科學認識錯誤不同，糾錯機制的目的是找到錯誤加以糾正，糾錯機制與容錯機制是“一體兩翼”{30}，服務于改革創新。容錯機制不代表在改革創新領域的失誤無限寬容，只容不糾等于放任，通過糾錯機制提高行政決策的水平，也能側面保障容錯機制的合理適用。因此，在容錯機制的適用過程中，必須加以與糾錯機制的銜接，對可能產生或已經存在失誤的主體及時糾正。具體而言，對于在改革創新領域實施行政決策實施過程中發現存在錯誤的，應當立即叫停，啟動問責程序;屬于容錯范圍的在予以容錯認定的同時啟動糾錯程序，通知當事人、所在單位或上級機關，將糾錯結果反饋至容錯審查機關備案，以備類似行為的事前預警。容錯機制使符合條件的主體免于承擔負面評價，但免責不等于無責，責任認定與責任承擔是分屬兩個層面的問題。通過糾錯機制，明確錯誤產生的環節，將數據與材料證明向公眾公開，實際上是使行為人承擔了“加重監督”的義務，以促使其更加謹慎的行使職權，避免錯誤的再次發生。

五、結語

容錯機制的設置既要在行政激勵的作用之下，樹立擔當精神，消除“從領頭羊變成替罪羊的顧慮”{31}，又要實現免責與擔責的平衡。容錯機制的價值并不局限于對錯誤的寬容，它蘊含著對目的價值的積極肯定。容錯機制絕非打造自由貿易試驗區創新環境的權宜之計，但在行政問責制度的基礎上，對敢作敢為、勇于探索、敢于擔當的公職人員予以寬容，是實踐的必然選擇。明確容錯機制的適用范圍，加之嚴格的程序規定與監督制度，可以減少容錯機制滋生權力腐敗的空間。此外，在完善容錯機制的同時，自由貿易試驗區還應加速糾錯機制的配套，對改革中出現的問題及時糾正。在可能的情況下，在地方試行的基礎上適時推出全國性的政策文本，以更好地指導各地文本建制與實施。

注釋：

① [美]科恩：《論民主》，聶崇信、朱秀賢譯，商務印書館2005年版，第178頁。

② 王利平：《地方制度創新的困境與路徑——以福建自由貿易試驗區建設為例》，《中共福建省委黨校學報》2016 年第10期。

③ 陳清秀：《淺談自由貿易港區之稅捐優惠》，《植根雜志》2018年第6期。

④ 何麗君：《基層干部容錯糾錯的價值意義及其實踐路徑》，《治理研究》2019年第4期。

⑤ 葉中華：《容錯糾錯機制的運行機理》，《人民論壇》2017年第26期。

⑥ 徐西光：《我國行政問責反思：成效、問題與改革思路論析》，《理論月刊》2017年第12期。

⑦ 陳朋：《推動容錯與問責合力并舉》，《紅旗文稿》2017年第14期。

⑧ 吳永生：《權力屬性視角下容錯的依據與限度》，《理論探索》2019年第2期。

⑨ 竹立家：《問責與容錯》，《中國黨政干部論壇》2016年第8期。

⑩ 成為杰、馬曉黎：《干部容錯：制度機理、掣肘因素與優化路徑》，《國家行政學院學報》2018年第3期。

{11} 豐霏：《從立法技術到治理理念——中國語境下法律激勵理論的轉向》，《法商研究》2015年第3期。

{12} 劉沛佩：《對自貿區法治創新的立法反思—以在自貿區內“暫時調整法律規定”為視角》，《浙江工商大學學報》2015年第2期。

{13} 饒常林、常健：《我國自由貿易區（港）的模式轉變與法治一體建設》，《政法論叢》2019年第5期。

{14} 王玉明：《論責任政府的責任倫理》，《黑龍江社會科學》2011年第2期。

{15} 王杰：《我國行政問責制理論與實踐問題再思考》，《江西師范大學學報》（哲學社會科學版）2016年第5期。

{16} 郎佩娟：《容錯機制法制化要立法先行》，《中國黨政干部論壇》2016年第8期。

{17} 李蕊：《容錯機制的建構及完善——基于政策文本的分析》，《社會主義研究》2017年第2期。

{18} 吳永生：《權力屬性視角下容錯的依據與限度》，《理論探索》2019年第2期。

{19} 參見（2016）豫行終1176號判決。

{20} 2017年12月四川省成都市天府新區紀工委出臺的《關于建立容錯糾錯機制進一步激勵干部改革創新干事創業的實施辦法》（試行）。

{21} 胡杰：《容錯糾錯機制的法理意蘊》，《法學》2017年第3期。

{22} 王柳：《理解問責制度的三個視角及其相互關系》，《經濟社會體制比較》2016年第2期。

{23} 宋濤：《社會規律屬性與行政問責實踐檢驗》，社會科學文獻出版社 2010年版，第 276—281頁。

{24} 毛壽龍：《“容錯免責”需給改革者劃定“權利”邊界》，《人民論壇》2016年第4期。

{25} 林鴻潮：《重大行政決策責任追究事由的偏離和矯正——以決策中對社會穩定風險的控制為中心》，《行政法學研究》2019年第6期。

{26} 李英：《我國行政問責制的要素分析與制度構建》，《領導科學》2009年第12期。

{27} 謝敏振、袁銘陽：《建立健全容錯糾錯機制的基本要求》，《沈陽干部學刊》2017年第3期。

{28} 杜興洋、陳孝丁敬：《容錯與問責的邊界：基于對兩類政策文本的比較分析》，《學習與實踐》2017年第5期。

{29} 梅立潤：《全面深化改革情境的“容錯機制”》，《重慶社會科學》2016年第6期。

{30} 屈貞：《“容錯”不能“縱錯”》，《黨政干部參考》2017年第18期。

{31} 張敏、李偉權：《干部工作動力缺失的表現與改進路徑》，《領導科學》2016年10期。

作者簡介：吳樹義，西南政法大學中國市場經濟法治研究中心，重慶，401120;西南政法大學經濟法學院，重慶，401120。

（責任編輯程騁）