關(guān)于我國(guó)就業(yè)歧視的法律規(guī)制研究

關(guān)鍵詞 歧視 就業(yè)歧視 勞動(dòng)法 完善建議

作者簡(jiǎn)介：孫屹淼，河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)。

中圖分類號(hào)：D922.5? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.07.236

一、歧視的概念分析

歧視一詞本身就帶有貶義色彩，是指以一種狹隘眼光去評(píng)判別人。因別人的某個(gè)特征而進(jìn)行差別對(duì)待，甚至以一種惡劣的態(tài)度對(duì)其實(shí)施排擠行為。使被歧視者得不到與一般人同等的待遇，合法權(quán)益往往受到損害。在我國(guó)《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》中“歧視”有著更為精簡(jiǎn)的解釋，即為“不平等地看待”。

歐洲人權(quán)委員會(huì)認(rèn)為“平等”是沒(méi)有正當(dāng)?shù)睦碛?，不能?duì)相同條件的人給予不同的待遇，否則就是一種歧視。從不同的資料里我們可以對(duì)比總結(jié)提煉出歧視的一般特征，即歧視往往是通過(guò)區(qū)別對(duì)待的手段使被歧視者被否認(rèn)，或受到排斥限制等不平等的結(jié)果，這不僅是對(duì)被排斥者的不尊重，也是對(duì)其平等權(quán)的侵害。平等權(quán)是公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，這里的平等不是財(cái)產(chǎn)上的平等，而是人格尊嚴(yán)的平等。在法律上、政治上的都是平等的。 既然歧視是不平等的對(duì)待，侵犯了公民的平等權(quán)，那么就應(yīng)該被制止。為了保障公民的合法正當(dāng)權(quán)益，我們應(yīng)當(dāng)反對(duì)歧視，維護(hù)社會(huì)公正和就業(yè)平等。

二、就業(yè)歧視的類型及認(rèn)定

歧視存在于社會(huì)的各個(gè)層面和行業(yè)，就業(yè)也不可避免。關(guān)于就業(yè)歧視《就業(yè)和職業(yè)歧視公約》指出就業(yè)歧視是基于種族、膚色、性別、宗教、政治見(jiàn)解、民族血統(tǒng)或社會(huì)出身等原因，在就業(yè)機(jī)會(huì)均等或待遇平等或其他方面做出的區(qū)別、排斥或優(yōu)惠。

從上文對(duì)歧視的學(xué)理分析，為了準(zhǔn)確科學(xué)的界定就業(yè)歧視，我們可以總結(jié)出以下認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：

（一）是否在相同的情況下實(shí)行差別待遇

首先，都符合招聘要求的勞動(dòng)者是否因?yàn)橥饷?、年齡等個(gè)人特征被限制進(jìn)入崗位，因?yàn)榕c職業(yè)無(wú)關(guān)的因素影響招聘結(jié)果正是一種不公平的對(duì)待。

除此之外，還有一些地域上種族上的歧視，因?yàn)閼?yīng)聘者的出身地域和種族而禁止招納。有的企業(yè)甚至把不招聘“河南人”“外地人”寫入招聘要求。

其次，相同工作能力的員工是否因?yàn)橐恍┓怯绊懝ぷ鞯膫€(gè)人特征，而受到不同的工作待遇。比如相同工作能力的女性勞動(dòng)者比男性勞動(dòng)者的職位低、晉升難的性別歧視現(xiàn)象。

最后，獲得同等勞動(dòng)成果的勞動(dòng)者是否得到不同的工資水平。同樣工作效率的員工，因?yàn)閷W(xué)歷的不同獲得不同的工作條件，甚至是工資水平，都屬于一種學(xué)歷上的歧視。雖然社會(huì)達(dá)不到絕對(duì)的公平，但是我們要追求盡量相對(duì)的平等。相同條件的工作者不能因?yàn)闊o(wú)關(guān)勞動(dòng)能力的因素而被差別對(duì)待。勞動(dòng)者不應(yīng)該因?yàn)橥饷材挲g、種族和出身而被差別對(duì)待、被歧視。

（二）是否使得弱勢(shì)群體面臨更加不利的后果

弱勢(shì)群體是指應(yīng)該受到保護(hù)的群體。除了殘疾人、孕婦、攜帶病毒的患者等，還有具有特定種族或宗教信仰等法律保護(hù)的特征的群體。盡管事實(shí)和許多研究表明，對(duì)于一般崗位來(lái)說(shuō)，慢性乙型肝炎病毒攜帶者完全可以正常參加工作。 但是許多企業(yè)在招聘員工時(shí)，依舊限制對(duì)乙肝病毒攜帶者的錄用。弱勢(shì)群體本身生活日常就受到諸多影響，需要社會(huì)的特殊關(guān)照，但是弱勢(shì)群體也往往是就業(yè)歧視的對(duì)象。弱勢(shì)群體遭到就業(yè)歧視，會(huì)使他們面臨更不利的后果。如果這些弱勢(shì)群體的自身?xiàng)l件和弱勢(shì)項(xiàng)不影響工作，那么他們就應(yīng)該得到和普通人相等的工作待遇。

我國(guó)針對(duì)弱勢(shì)群體也出臺(tái)了一些相關(guān)的法律法規(guī)，例如《婦女權(quán)益保障法》等。我國(guó)勞動(dòng)法也明確規(guī)定了對(duì)婦女、孕婦、殘疾人的工作環(huán)境、時(shí)長(zhǎng)等要求限制。雖然意在保護(hù)弱勢(shì)群體，但是這些特殊的法律保護(hù)可能會(huì)給用人單位增加成本帶來(lái)負(fù)擔(dān)，反而會(huì)導(dǎo)致用人單位更加避免對(duì)弱勢(shì)群體的錄用。

（三）是否是特殊工作本身的原因

國(guó)際勞工大會(huì)通過(guò)的關(guān)于就業(yè)及職業(yè)歧視的公約規(guī)定：基于特殊工作本身的要求的任何區(qū)別、排斥或特惠，不視為歧視。如果職業(yè)本身有特殊的要求，比如工作的性質(zhì)和工作的環(huán)境限制勞動(dòng)者的條件，則不屬于歧視。例如勞動(dòng)法規(guī)定：礦山井下這種危險(xiǎn)惡劣的工作環(huán)境禁止女職工進(jìn)行作業(yè)。這是對(duì)女性員工的特殊保護(hù)，那么礦山工作的單位不招聘女性勞動(dòng)者則不屬于就業(yè)歧視。

三、我國(guó)反就業(yè)歧視法理論和實(shí)踐中存在的問(wèn)題

由上文敘述可以看出就業(yè)歧視的種類多種多樣，侵入各行各業(yè)，損害公民尤其是弱勢(shì)群體的合法權(quán)益。雖然我國(guó)有相關(guān)的法律法規(guī)，《憲法》也表明了法律面前人人平等，但是就業(yè)歧視現(xiàn)象還是屢禁不止，并沒(méi)有真正的解決，仍不斷的侵害勞動(dòng)者的平等權(quán)。對(duì)于這種現(xiàn)象主要有以下幾種原因：

（一）我國(guó)的就業(yè)歧視立法不足

我國(guó)《憲法》雖然規(guī)定了公民的平等權(quán)，勞動(dòng)法等一些其他的法律法規(guī)也做出了相關(guān)的保護(hù)勞動(dòng)者尤其是弱勢(shì)群體權(quán)益的規(guī)定，這些規(guī)定雖然在一定的程度上限制了就業(yè)歧視，給勞動(dòng)者提供了法律保障。但是這些僅僅相關(guān)的政策還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足以限制或制裁就業(yè)歧視的行為。并且我國(guó)沒(méi)有專門針對(duì)就業(yè)歧視的相關(guān)立法，只是散落在其他的法律之中，無(wú)法真正的制止就業(yè)歧視的行為。除此之外，上文筆者也提到了《殘疾人保障法》等法律法規(guī)雖然保護(hù)了弱勢(shì)群體的權(quán)益，但是也潛在的加大了用人單位對(duì)該類工作者的避諱，間接的加大了就業(yè)歧視的現(xiàn)象。這正是因?yàn)槲覈?guó)只有這些法律保護(hù)，沒(méi)有配套的政策和針對(duì)性的反就業(yè)歧視制度，那么這些保護(hù)有可能反而傷害了被保護(hù)者。

（二）勞動(dòng)者的法律救濟(jì)存在缺陷

我國(guó)對(duì)就業(yè)歧視的救濟(jì)制度多數(shù)規(guī)定于《就業(yè)促進(jìn)法》和《就業(yè)服務(wù)與就業(yè)管理規(guī)定》中?！毒蜆I(yè)促進(jìn)法》規(guī)定了相關(guān)被害人的救濟(jì)途徑，即被歧視者可以向通過(guò)人民法院提起司法訴訟，也規(guī)定了禁止因性別、農(nóng)村出身等因素進(jìn)行就業(yè)歧視。 但是我國(guó)僅有的司法救濟(jì)這一途徑也是存在許多缺陷。

首先，上文也提出了，我國(guó)沒(méi)有專門的反就業(yè)歧視的法律，對(duì)就業(yè)歧視的范圍規(guī)定也很狹隘?，F(xiàn)行的《就業(yè)促進(jìn)法》只規(guī)定了禁止對(duì)性別、農(nóng)村勞動(dòng)者身份、民族方面的就業(yè)歧視，對(duì)種族、年齡、學(xué)歷、宗教等與職業(yè)無(wú)關(guān)的因素區(qū)別對(duì)待現(xiàn)象，并沒(méi)有相應(yīng)的規(guī)定進(jìn)行規(guī)制。尤其對(duì)于勞動(dòng)者外貌身高這些潛在性的主觀判斷，難以進(jìn)行區(qū)分和界定，更妄提勞動(dòng)者通過(guò)正規(guī)途徑進(jìn)行救濟(jì)。

其次，司法救濟(jì)時(shí)針對(duì)用人單位歧視行為的證據(jù)也難以收集和舉例。勞動(dòng)者對(duì)于用人單位來(lái)說(shuō)，本身就處于難以與之抗衡的不利地位。除了明確在招聘廣告中列明的歧視要求外，大部分對(duì)勞動(dòng)的歧視都默示性、未浮于表面的。

最后，我國(guó)沒(méi)有專門的反歧視機(jī)構(gòu)，而把就業(yè)歧視當(dāng)做勞動(dòng)糾紛進(jìn)行處理，但是勞動(dòng)糾紛大多數(shù)都是通過(guò)勞動(dòng)仲裁、法院所解決，往往只能起到事后的補(bǔ)償作用，不能從根源解決問(wèn)題。

四、對(duì)我國(guó)就業(yè)歧視制度的完善建議

（一）完善對(duì)就業(yè)歧視制度的相關(guān)立法

首先，應(yīng)當(dāng)建立完整的就業(yè)歧視法律制度，明確就業(yè)歧視的概念和范圍，擴(kuò)大《就業(yè)促進(jìn)法》中的就業(yè)歧視的界定范圍。針對(duì)不同的就業(yè)歧視類型，進(jìn)行不同的限制和規(guī)制。

其次，出臺(tái)與《勞動(dòng)法》《殘疾人就業(yè)條例》等配套的行政法規(guī)和政策性條例。

最后，完善被歧視者的救濟(jì)途徑，明確舉證證明責(zé)任。通過(guò)勞動(dòng)者和用人單位的社會(huì)地位對(duì)比，筆者建議實(shí)行舉證責(zé)任倒置，除了被歧視者有明確證據(jù)證明用人單位有歧視行為外，則由用人單位證明自己沒(méi)有歧視行為，否則就要承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)，承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

（二）對(duì)就業(yè)歧視行為加大懲罰力度

眾所周知，企業(yè)都是趨利性的，對(duì)就業(yè)歧視行為的懲罰力度小，就業(yè)歧視違法成本低，往往使用人單位藐視法律，法律起不到震懾性的作用。對(duì)單位的罰金遠(yuǎn)高于就業(yè)歧視帶來(lái)的利益，才能對(duì)違法的用人單位起到懲罰性的作用，真正減少用人單位的就業(yè)歧視行為。加大對(duì)企業(yè)就業(yè)歧視行為的懲罰力度，不僅增加罰金額、明確對(duì)用人單位的處罰方式，而且還要賠償對(duì)被歧視人損害，確定賠償標(biāo)準(zhǔn)。避免就業(yè)歧視行為的泛濫，從源頭解決用人單位的就業(yè)歧視行為，保護(hù)公民就業(yè)上的平等權(quán)。

（三）建立完整的就業(yè)信息交流平臺(tái)

督促相關(guān)部門完善就業(yè)信息交流平臺(tái)，收集勞動(dòng)的就業(yè)意向，提供用人單位的招聘信息。保障用人單位和勞動(dòng)者的交流順暢，解決他們之間的信息不對(duì)稱的問(wèn)題。定期通過(guò)平臺(tái)向勞動(dòng)者進(jìn)行普法教育以及引導(dǎo)他們?nèi)绾未_認(rèn)就業(yè)歧視行為，讓勞動(dòng)者學(xué)會(huì)使用法律手段保障自身權(quán)益。擴(kuò)展公益性崗位，或者與一些適合殘疾人等弱勢(shì)群體工作的職業(yè)對(duì)接，將其推薦給一些弱勢(shì)群體，達(dá)到保障弱勢(shì)群體的目的，形成反歧視的良好就業(yè)環(huán)境。

五、結(jié)語(yǔ)

現(xiàn)在社會(huì)的就業(yè)壓力逐漸增大，就業(yè)難本身就是一個(gè)備受關(guān)注的問(wèn)題。用人單位為了追求效率最大化，招聘時(shí)設(shè)置過(guò)高的甚至帶有偏見(jiàn)的要求。勞動(dòng)力市場(chǎng)上，員工即使完全有能力勝任，卻因與職業(yè)無(wú)關(guān)的個(gè)人特征和某些崗位失之交臂，或者進(jìn)入單位后被差別對(duì)待。就業(yè)的歧視直接影響了被歧視群體的工作和生活質(zhì)量，殘忍的侵害著勞動(dòng)者的合法權(quán)利，更是增加了就業(yè)的難度，是應(yīng)當(dāng)進(jìn)行限制和規(guī)制的。就業(yè)歧視發(fā)生在各行各業(yè)，有可能就在我們身邊，反歧視之路道阻且長(zhǎng)，我們要堅(jiān)持反就業(yè)歧視，維護(hù)社會(huì)的就業(yè)公平和公民的平等權(quán)。

注釋：

蔡定劍主編.中國(guó)就業(yè)歧視現(xiàn)狀及反歧視對(duì)策[M].中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2007年版，第22頁(yè).

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