法理與情理沖突中的正義

關鍵詞 法理 情理 正義

作者簡介：付同濤，南京師范大學公共管理學院。

中圖分類號：D90? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.07.258

曾入選“2017年推動法治進程十大案件”的“辱母案”發生在山東聊城，被告人于歡因殺死侮辱其母親的追債人而被檢察機關公訴，初審宣判無期徒刑，后改判五年有期徒刑。這起案件經媒體曝光后在社會各界引起了激烈討論，其中涉及的情理與法理、現代法治觀念與傳統德孝思想的尖銳沖突，以及公民自衛權限等問題集中展示了現代法治社會所面臨的道德難題。

一、“辱母案”的法律、倫理和社會問題

本案被告于歡是為保護其母親而選擇對討債人反擊，并且由于其行為失當致使討債人死亡的，由此，我們直觀地可以看出“辱母案”所涉及的第一個問題——公民自衛的權限問題。于歡是否可以被界定為法律意義上的自衛對其審判結果將產生重大影響，當然，就像本案所涉的其他難題一樣，困擾我們的并非事實認定問題而是規范評價問題，雖然法律規定和行為者已做出的行為都是清楚的，但我們就是極難選擇一種價值立場來進行判定。法律問題背后折射的是道德問題，我們該依據怎樣的道德理據去看待被告的反擊行為，是故意傷害時還是自衛防御，而這將關涉我們如何看待公民自衛的權利（以及定義怎樣的法益）。

案件所涉及的第二個、或許也是最核心的問題，是本案中道德沖突的問題，如人們的樸素正義觀與成文法所界定正義的沖突、“惡法”有無守法正義之間的沖突、家庭倫理共同體、社會倫理共同體與國家倫理共同體的沖突、傳統倫理與現代倫理的沖突等，我們可以將之概括為法理與情理的沖突這一古老而又現代的問題。假設我們認定于歡違反了現行法律并且司法機構無明顯違背程序正義這一事實，于歡違反“守法正義”就是無可置疑的，但如果法律本身是不符合正義的或對正義的解讀是不完善的，“守法正義”在此時是否還可以成為一項必要的法律義務和道德義務是難以決斷的。蘇格拉底以生命的代價選擇捍衛守法正義的至上性似乎為我們提供了一個可靠的答案，但他給出的理由是否經得起道德生活的實踐卻是一個我們永遠需要發問的難題，究竟是倫理還是法律來充當我們生活的“王牌”構成了本案的一個核心難題。

本案面臨的法律和倫理困境也反映出了社會問題，如費孝通先生所認為的，我國正從禮俗型社會向法理型社會過渡，傳統道德慣例與現代法治具有極大的內在張力，法學家蘇力老師也曾以“秋菊打官司”為例詳細地論述了這兩種社會的碰撞與矛盾，此案是這種社會轉型中的正義難題的一個縮影。一方面由于法律宣傳、教育不足，很多人仍然以傳統道德為行為規范的準繩，當法律與這些“情理”相悖時人們往往無法做出正確的行為選擇，另一方面中國傳統家庭觀念濃厚、公私領域區分模糊，對家庭的道德義務感往往勝過對法律的義務感，形成了法理與情理沖突的社會心理基礎。此外，基層法治建設薄弱等因素也是誘使情理與法理沖突的偶然性因素。

二、“辱母案”的倫理困境分析

如果推定被告的動機是依據某種情理所界定的正義觀，由此就帶來兩種沖突：（1）個人良心與政治法律的沖突;（2）習俗性道德觀或情理與法理的沖突，此外，還有一種沖突——家庭、社群與國家之間的沖突隱含在后一種沖突之中。正義在這種沖突中是尷尬的，因為棘手的問題不是判定是不是正義的問題，而是以哪種正義觀去判定正義與否的問題。這里可以引出一個高級法（higher laws）的問題，即是否存在高于現實法律條文所規定的正義之上的正義（并且這種更高級的法的正義可以否定低級的法），在西方這種答案似乎是顯然的，西方傳統的自然法和神法理論都屬于一種高級法類型，可以在成文法存在缺陷的時候對后者加以調節。事實上，很多文化中都存在著相似的觀念，因為其必要性符合大多數人的直覺——沒有哪本法典是十全十美的，現實的法律總是存在這樣那樣的缺憾，而面對這種不完美引用某種高級法就十分必要了，例如在中國古代王法之上人們還會訴諸天理良心來進行裁決。情理在某些時候也承擔著高級法的功能，例如“孟子論舜”就旨在強調孝道作為一種情理在人的價值追求上是高于法律的，但是其并不構成對法律的否定，遵從法律的義務仍優先于道德義務。由此，情理實際上就非常不同于自然法之類的高級法，差別就在于其沒有對于低級法（如成文法）的否決性。我們知道在古希臘著名的悲劇《安提戈涅》中女主安提戈涅就直接引用某種習俗性的高級法反對國王克瑞翁頒布的實在法，并最終因國王克瑞翁違反了高級法精神而造成悲劇性的后果，而這種把高級法視為“王牌”的思想并不符合中國人對情理的功能定位。

西方進入現代社會以后高級法的觀念與個人主義思想結合形成了特殊的個人權利觀念，理智的成年人擁有個人的良心自由以及確保自由實現的諸條件。自由主義重視個人自主的觀念似乎為解決情理與法理的沖突提供了一條思路，例如在西方社會個人可以依據自己的宗教信仰獲得對一些義務的豁免（比如和平主義者就可以獲得對服兵役義務的豁免），對于一些重要價值沖突問題還可以訴諸一種被稱為公民不服從的機制。當代自由主義政治哲學家羅爾斯就曾將個人良心自由置于“即使以社會整體利益之名也不能逾越”的地位，另一自由主義哲學家諾齊克曾以此支持女性墮胎（而當時墮胎是非法的）。自由主義的解決是將倫理沖突的裁決責任由社會或國家轉移到了個人身上而非消除了矛盾本身，一方面其只在有限的情況下才奏效，另一方面其需要充分體現“法治精神”（否則將破壞社會的法治秩序）。具體到本案的情景中，恐怕任何一個法治國家也難以允許個人在這種情況下依據某種私人持有的道德觀念而剝奪另一個人的生命。此外，自由主義根植于西方制度文化傳統中，具有特殊的語境和適用性，不加選擇地直接移植過來則會有“水土不服”的問題，對于情理和法理沖突的解決還需要在本土資源中尋找答案。

唐代張瑝張繡兄弟復仇案是與本案相類似的案件，張氏兄弟違反當時的法律殺死殺父仇人楊萬頃，按律應獲死罪，但由于其為父報仇的行為體現了社會禮法要求的“孝烈”而又不應獲罪。而這就構成了一個法理與情理沖突的兩難，原因在于這兩套合法的規范體現提出了不可通約的兩種截然不同的評價。最終，唐人的抉擇是分而對之，按照法律給予其懲罰，同時也按照禮法獎彰其德性，這樣的選擇映射出的是孟子論舜時的思想，雖然不失為一種兩全其美的方案，但是卻給人以一種道德上的“權宜之計”的感覺。此外，由于古代禮法觀念濃厚，嘉獎孝行的價值“分量”某種程度上可以與刑罰相當，“分而對之”的方案在古代社會可以達到某種均衡或者說公平，但是在現代是難以做到的，因而對于古代的方案我們也只能部分地加以借鑒。

三、解決“辱母案”倫理困境的嘗試

事實上，如果我們想要從本案出發尋找到一種解決情理和法理沖突問題的普遍方案是很難的，但是尋找出本案或相近案例中情理和法理沖突的解決思路卻是有可能并且應當努力為之的。如果我們試圖解決這一案例的特殊困境，我們首先需要理解法理和情理的特性，法理與情理之間存在著哪些差別，又是怎樣構成張力或沖突的。法律的突出特性在于其對秩序的追求，因而其實踐策略的選擇往往是次優性的，也就是說法律往往并不負責確定出某種最好的規范，而只是確立起防止事情變得最壞的規范。法律追求的正義是如格勞孔所說的最好與最壞的折中，或者更貼切地說法律追求的是防止霍布斯式的自然無秩序狀態。法律以一種“終局性”將這種正義確定起來（而不管這個正義是否實際是最好的正義），為社會保持基本的秩序，穩定每一個人的合法期待，保證人們的基本信任和有序交往。法律正義對于個人或團體的要求就是“守法正義”，而對于法律執行機構的正義要求則是“程序正義”，即司法只要完全符合程序要求就是正義的，司法不必在意實際正義是怎樣的。但是倫理則不同，倫理尋求的是對最優生活的理解，其所建立起來的就算不是普適的也至少是在一個倫理共同體內最優的行為模范，所以倫理并不相信程序正義必定優先于實際正義，更不認可可以為了程序正義犧牲實際正義。在本案中法理與情理的這種思考方式的不同是造成倫理困境的一個原因，法律主要思考的是如何依據程序正義評價其行為以得到一個蓋棺定論的審判結果，而倫理思考的則主要是其行為是否體現了某種社會公共認可的善、是否踐行了某種實際的正義。前者的使命在某種意義上是致用的、總體的，也就說其需要綜合考慮各種實際影響甚至包括司法成本等等;但是后者則是純粹的、特設的，也就是說其往往重視某一種價值的極致追求。

理解了法理與情理的特性，以及二者為何沖突的內在原因，我們需要做的就是在宏觀制度設置的時候充分預想到二者潛在沖突的可能，并在司法制度中通過一些技術化的操作將二者聯結起來，使之不發生尖銳的沖突。其次，作為一個現代法治國家，我們要格外強調守法正義的重要性，重視法治的宣傳教育以及案件報道的輿論引導，當然在守法正義之外，我們還需探討制度正義問題，即司法制度是否足夠完善，是否有可改進的余地，如果有，我們就應該積極去修改法律，保障我們有一個公正的程序正義起點。再有，對于處理情理與法理沖突的實踐策略，我們可以部分地借鑒中國傳統的分而對之的策略，既承認法律在執行上的優先性，又承認倫理上的價值更值得追求，同時，可以在具體的司法實踐過程中進行道德上充分的慎思，在沒有巨大社會危害影響的案件中給予道德以更大的傾向性的考慮，以體現依法治國與以德治國相結合的思想。此外，對于情理與法理的沖突在道德哲學上的化解，我們可以采取一種“反思平衡”的方式，對情理和法理都做出一定的對應性的調整，使之高度融合起來不產生矛盾性沖突、并且能夠互相補充不足之處。當然想要實際做到這些，還需要依法治國和以德治國相結合的深入發展，人民法治意識的增強以及基層司法機能的強化。

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