從承運人角度探討海運保函風險的防范措施

[摘 要]海運保函是在協調航運與貿易沖突中產生的，其“雙刃劍”的性質以及法律效力認定上的爭議，使托運人、收貨人和承運人面臨不同程度的風險。文章從海運保函的定義和類型入手，介紹了其廣泛適用的原因，并分析了海運保函的法律效力，指出承運人所要承受的巨大風險，進而提出相應的對策來規避風險并最大限度地發揮海運保函的便捷作用。

[關鍵詞]海運保函;《漢堡規則》;獨立擔保

[DOI] 10.13939/j.cnki.zgsc.2020.10.043

作為協調貿易和航運沖突的“潤滑劑”，海運保函在實踐中得到廣泛應用，客觀上緩解了運輸過程中產生的矛盾，促進了貨物和資金的流通。但是由于海運保函的定性困難和運作方式，一定程度上也為保函欺詐提供了生存的空間，進而危及了正本提單的信譽，損害了國際貿易體系的基礎。海運保函的這種特質，使得承運人、收貨人以及賣方都要承擔風險，但從司法實踐看承運人承擔的風險是最大的，因此，有必要從承運人的角度思考海運保函風險的具體預防措施。

1 海運保函的定義和種類

理論界認為，海運保函是托運人或是提貨人向承運人出具的，聲明由其承擔因承運人沒有如實簽發提單或無單放貨等行為而引起的一切責任的擔保文件。根據出具者的不同，大致可以把海運保函分為以下兩類。

（1）由托運人出具的保函。貨物裝船時，如果存在裝船時間延誤或是貨損、貨差、包裝的外表狀況不良的情況，承運人為了避免承擔責任，以及保護善意第三方的利益，一定會對貨物的表面狀況及裝船日期作如實的批注和記錄，在使用信用證結算的情況下，必然會導致托運人因為單證不符遭到銀行的拒付，托運人為了順利結匯或是避免修改信用證帶來的損失，就會向承運人出具保函，承諾假如收貨人因貨物實際情況與提單不符而向承運人索賠，承運人可以向托運人追償，從而要求承運人簽發符合信用證要求的提單。托運人出具的保函又可以分為：清潔提單保函、倒簽提單保函及預借提單保函。

（2） 由收貨人出具的保函。在國際海上貨物運輸中，根據跟單信用證統一慣例的要求，收貨人必須持有全套正本提單才能從承運人處提取貨物。但是，由于航運事業的快速發展，高速集裝箱船舶的出現和裝卸港工作效率的提高，海上運輸時間大大縮短，而提單如果還是按照傳統的方式流轉，在短距離運輸中有可能出現正本提單晚于貨物到達目的港的情況，收貨人為了及時收取貨物，趁有利的市場行情出售貨物，或是為了避免在等待正本提單過程中而產生的倉儲費，便會向承運人要求以副本提單加具保函的方式提取貨物，提貨保函由此產生，而承運人出于提高船舶的周轉速度的考量，同意了收貨人的要求，這就是所說的無單放貨。

2 海運保函得以廣泛應用的原因

（1）對于托運人而言，出具保函至少有以下四個方面的好處：第一，為換取倒簽提單和預借提單而出具的保函，可以使托運人避免請求修改信用證的麻煩和損失，迅速地取得貨款，加速資金周轉;第二，為換取清潔提單而出具的保函，既可以避免不清潔提單的產生，又可以避免與承運人就貨物表面狀況發生爭議，進而承擔承運人的船期損失;第三，保函是承托雙方之間一個非公開的契約，假如托運人有把握收貨人對貨物不會產生異議，而收貨人收貨之后也確實如此，那么托運人就不用承擔向承運人賠償的責任了。實踐中很多情況恰似如此;第四，承運人在賠付收貨人時根據海上貨物運輸合同是享受責任限制的，承運人賠付后，托運人賠償其對外賠付的數額，相當于托運人間接享受了承運人海事賠償責任限制的權利。

（2）對于收貨人而言，在貨物容易發生變質、港口倉儲費高昂或是市場行情有利的情況下，出具保函盡快取得貨物，對收貨人是非常具有經濟意義的。

（3）對于承運人而言，接受保函，可以使承托雙方建立良好的業務關系，爭取更多的貨載，并且絕大多數保函下的貨物沒有產生糾紛，即便發生糾紛被求償，也可以向海運保函出具者追償。

3 承運人接受海運保函面臨的風險

（1）海運保函的法律效力。海運保函效力的問題在國際立法上一直富有爭議。和海上貨物運輸相關的國際公約如《海牙規則》，因其對提單真實性的要求非常嚴格，可以推斷在該體系下海運保函是無效的?！堵固氐ひ巹t》的相關規定也復雜含糊，沒有解決保函的問題。大陸法系的國家有些認定保函的效力，而有些則持否定的態度。英美法系的國家則否定保函的效力，承運人要獨自承擔責任。但是，基于海運保函在實踐中的應用和其積極的作用，單純地否定或是含糊地肯定其法律效力并無助于解決實際問題。

1978年《漢堡規則》第十七條首次對保函效力進行較為明確的規定，承認了保函原則上是有效的，但是不能對抗第三人，并且把保函分為善意和惡意，即當承運人出具清潔提單的行為具有明顯詐詐意圖時，保函無效，承運人責任限制的權利也將喪失。也就是說，如果貨物只是外表狀況輕微瑕疵，承運人隨意行使批注權將有可能導致不清潔提單的產生，進而無法交單議付，為了避免此舉不合理地阻礙貿易的進行，這種情況下的清潔提單保函一般認為是有效的，但是如果貨物表面狀況存在嚴重瑕疵，承運人知悉或應該知悉卻不做如實批注，這必然導致收貨人的損失，具有主觀上的惡意，這種情況下的清潔提單保函就是無效的。

《漢堡規則》第十七條的規定不僅是針對清潔提單保函做出的，對于其他的海運保函也有指導意義。倒簽提單保函和預借提單保函，其產生的目的都是為了掩蓋托運人違反裝運期的事實，主觀上具有明顯惡意，承運人根據保函向托運人追償的權利是得不到法律保護的。對于提貨保函，一般認為，如果收貨人在正本提單未到又急需提取貨物的情況下，承運人為了解決壓船壓港的困難，同意收貨人采用副本提單加具保函的形式提貨，雙方均出于善意，那么這種提貨保函是有效的;反之，如果承運人明知提貨人不是貨主而無單放貨，導致正本提單的合法持有者無貨可提，存在主觀上的惡意，這樣的提貨保函則是無效的。

我國雖然不是《漢堡規則》的簽字國，但我國的《海商法》基本吸收該認定原則。

（2）承運人承擔的風險。海運保函一定程度上為海運欺詐提供了生存的土壤，由托運人出具的保函剝奪了收貨人本來享有的拒絕接受提單、拒絕付款的權利，使得收貨人成為直接的受害者，而提貨人出具的保函則可能讓賣方陷入無法收回貨款的境地，但相較于托運人和收貨人，承運人要承擔更為巨大的風險。

首先，承運人面臨賠償了收貨人后不能向托運人追償的風險或是向托運人賠償后不能向收貨人追償的風險。按照國際公約和我國《海商法》的規定，承運人要為裝船貨物和提單所記載的不符，對收貨人承擔賠償責任。當承運人按責任限額賠償了收貨人的損失后，本應向托運人追償，但如果托運人本就是惡意欺詐，承運人已付的賠償款將無法追回。 在收貨人憑借副本提單加具保函提取貨物后，可能因為資信不良沒有支付貨款就逃之夭夭，承運人的保函就變成一張廢紙。加之保函如果是惡意的，將會被認定無效，承運人將求告無門。其次，承運人根據運輸合同本來可以享有的一些責任限額 、責任免除等，會因為海運保函的無效而喪失。在取得清潔提單保函的情況下，承運人容易產生懈怠心理，管貨責任心降低，進一步擴大貨損，這勢必加大承運人對收貨人的賠償責任，即便向托運人追償，也無法從托運人處全額追回已付的賠償。加之惡意保函的存在，承運人根據運輸合同本可享受的一些免責條款也無法享受了。

所以，雖然《漢堡規則》為解決保函爭議的問題提供了新的思路，但是航運實踐中的情況往往更為錯綜復雜，立法上對具體保函的有效與否沒有明確規定，只能在發生糾紛時由法官做出判定，承運人在接受保函時，并不能確切判斷該保函的效力及是否能得到法律的保護。而且我們會發現，《漢堡規則》客觀上鼓勵了貨主把風險向承運人轉移，托運人出具清潔提單保函、倒簽提單保函和預借提單保函時，等于把自身應當承擔的合同責任甩給了承運人，讓承運人去面對受損方的索賠，使得貿易風險向航運界的承運人轉移，而《漢堡規則》對海運保函的效力判定原則一定程度上為托運人規避違約責任提供了機會，從而加重了承運人的責任。

4 海運保函中承運人風險的防范措施

（1）接受海運保函前，承運人對于保函出具者的資信狀況要做嚴格審查。 在考察保函出具者信譽時，對其公司成立的時間、規模、資產狀況、信用等級等要做全面考量，要著重關注其一旦出現糾紛時賠償的能力，當托運人是一些外資公司時要特別謹慎，提防其與國外的收貨人合謀詐騙?？傊?，要盡量做好前期工作，以免最后訴諸法庭。

（2）接受清潔提單保函時，要正確行使批注權。如果貨物表面狀況只是輕微瑕疵，承運人相信只要自己妥善照管貨物就不會遭到收貨人的索賠，可以接受保函簽發清潔提單，促進合同的順利履行，但如果發現存在明顯的貨損貨差問題，則應該拒絕接受保函。

（3）面對倒簽提單和預借提單要非常慎重。倒簽提單保函和預借提單保函原則上被認定是無效的，不受法律保護，特別是預借提單，主觀惡性更大，應拒絕接受。倒簽提單保函也只有在倒簽時間很短的情況下才考慮是否接受，如運送的是應節貨物，則不能接受。

（4）在接受托運人出具的保函時，還要關注貨物的價格趨勢。接受托運人保函時，不僅要關注貨損貨差和轉船時間的問題，還要留意貨物的行情，如果發現行情有不利于收貨人的趨勢，最好不要接受保函，因為這種情況下買方無利可圖甚至要虧本，會尋找一切機會對貨物提出異議，甩掉包袱，給承運人帶來可預見到的麻煩。

（5）使用電子提單可以有效解決保函加副本提單提貨的欺詐問題，要接受提貨保函時，如出具者不是收貨人，則承運人應予以堅決拒絕，如收貨人使用副本提單加具保函提貨，承運人最好先詢問發貨人是否已交單議付，并取得發貨人的同意后方能交出貨物。

（6）運用獨立擔保來解決海運保函的欺詐問題。根據獨立保證合同，貨方要在銀行預先存夠資金，因此貨方一般不會輕易違約，如果貨方惡意欺詐，銀行將直接劃扣其留存的資金，承運人的損失就可以得到賠償。

5 結論

綜上分析，在航運實踐中，承運人必須清醒意識到自身所面臨的風險，不斷總結經驗，采取必要的措施規避風險，使國際貿易在較為靈活寬松的環境中得以順利進行。

參考文獻：

[1]王威宇.試論海運保函的弊端及對策[J].經濟研究導刊，2007（11）.

[2]吳曉佟.論海商法中保函的法律效力問題[J].商品與質量，2012（11）.

[3]程家霞.海運保函中針對承運人的風險分析與規避措施[J].山東紡織經濟，2007（2）.

[4]吳煦，陳永，鐘歡.保函換取清潔提單問題研究[J].上海海運學院學報，2003（1）.

[作者簡介] 何萌（1979—），女，福建泉州人，華僑大學經濟與金融學院講師，研究方向：國際貿易。