公司設立的法律問題分析

李振良

【摘 要】公司是市場經活動主體主要的存在形式之一，它對于繁榮經濟，促國家經濟發展具有重大意義。作為一種企業形式，能夠成為市場法定主體，它需要經歷從設立到成立的發展階段。顯然，公司的設立對于公司成為法人主體具有重要的法律意義。因此，在理論上和實務上對其進行分析都是十分必要的。

【關鍵詞】公司設立;公司成立;法律性質;法律地位

一、公司設立行為及設立中公司界定

公司設立行為有廣義和狹義之分，廣義是指創立公司具備法人資格所包含的一切法律行為和事實行為。狹義的公司設立主要指創設公司中實施的一切民事行為。公司設立是公司成立具備法人資格的前提，公司成立是公司設立行為符合法定條件和程序后的結果。公司設立中需要登記機關的登記行為，而該登記行為基本上是一種行政行為而非民事行為。本文主要講民事行為。設立中的公司是指從發起人開始籌備定章程到最終具備法人資格期間對擬成立的公司實體的一個暫時性的稱謂，它是公司設立過程當中的一種狀態。

二、公司設立行為及設立中公司的性質和意義

（一）性質分析。公司的設立是講動態性的行為過程，而設立中公司是設立行為產生的靜性止的組織體。公司設立行為究竟是什么性質的行為，未有確切定論，但我們認為是類似合伙人之間的共同民事行為，那么設立中的公司就是不具備法人資格的發起人之間的合伙體。雖然這種解釋無法很好的說明一人公司或獨資公司的有關設立行為問題，但有利于理順發起人之間、發起人與第三人及未來公司之間的法律關系。同時設立中公司是無權利能力的組織，這樣的界定便于既區別于設立后的法人類型，也區別于發起人的個人主體地位。這對于充分界定市場主體類型，穩定市場交易關系具有重要意義。研究設立行為及設立中公司性質主要在于把握其法律意義，主要為解決法律糾紛、發揮公司繁榮經濟的功能提供法理基礎。在制度設計上應準循公司設立的的價值理念——在有效規制的前提下，積極鼓勵投資興業。

（二）法律意義。公司設立性質及設立中公司性質的界定，具有十分重要的法律意義。在實務中突出的表現是設立中公司的債務承擔問題。譬如它涉及公司設立中發起人民事行為的責任承擔問題，涉及發起人與該公司成立的關系問題及公司成立前后的責任繼受等問題。在此，試述設立中公司的債務承擔問題。

首先考慮設立中公司債務承擔的一般性問題。在通常意義上，為設立公司而產生的債務自然由成立后公司承擔或者從公司成立后的財務中列支。這是從該公司順利成立及債務自然產生得出的一般性結論。但因為設立主體發起人在籌備公司中并不嚴格區分是個人行為還是公司行為，再加上客觀上因擬成立公司并未有主體資格無法直接對外發生關系，因而就會產生是發起人個人債務還是未來公司的債務問題。因此，要嚴格區分發起人個人債務和公司債務問題。公司法對此問題的界定和規制有利于形成正確合法的市場法規則，是公司、投資人、社會利益相關方的穩定利益格局的基本要求。其間，發起人創設的債權債務最值得分析。發起人被稱之為公司籌備中的機關。首要的問題是當公司始終處于籌備中而未成立時，除非合同約定由成立后公司承擔外，毫無疑問，發起人之間無論內如何約定，應對和交易主體產生的債務負責。這也符合交易原理和市場的天然規則。這在我國公司法上也得以認可。否則無異于會鼓勵投資人假借設立和籌備公司的名義以謀取私利。公司法解釋（三）第四條規定：公司因故未成立，債權人請求全體或者部分發起人對設立公司行為所產生的費用和債務承擔連帶清償責任的，人民法院應予支持。可見，在公司未成立的情況下，發起人對外債務的承擔相對較易確定。至于涉及多個發起人內部的債務分擔問題則可依照內部約定或根據過錯程度等予以判定。

在公司成立的情況下，公司設立過程中的債務問題則可以名義上的不同分為兩種情況。其一，發起人以自己名義產生的債務，原則上由發起人承擔。因為對于交易相對人來講，根據合同相對性原理，相對人一般不會樂意認可債務由區別于發起人的主體承擔，因為這無疑會增加了其交易風險。而且未來公司在發起階段無疑是個抽象概念。當然，在公司成立后，公司決策機構繼受發起人籌備產生的債務，法律并不禁止，但這類似于債務轉讓，發起人有必要征求債權人的意見。債權人同意的情況下，由該公司承擔，這是各主體協議的結果并無法律上的難題。其二、發起人以設立中公司名義創設債務。在公司最終成立的情況下，應由公司承擔，債權人也應該向公司主張。其理由有三：一是根據利益承受權力和義務相一致的原則，公司應當承擔，因為籌備期債務是為了公司主體的誕生而付出的必要代價，是公司成立的前期成本。二是債權人在交易時對交易和承受主體是明知的，既然市場交易是理性的活動，債權人應該為自己的選擇承擔后果，這也符合市場交易自愿和風險自擔的基本法則。三是鼓勵投資者進行商業創業，繁榮經濟活動，這將打消投資者畏懼承擔籌備風險的心理障礙。

在公司未成立情況下，前已述及，主要由共同發起人承擔連帶責任。這也是設立行為類似合伙行為的基本要求。這也是為避免發起人通過惡意設立公司轉嫁債務的一種需要。我國《公司法》司法解釋三第二條規定：發起人為設立公司以自己名義對外簽訂合同，合同相對人請求該發起人承擔合同責任的，人民法院應予支持。公司成立后對前款規定的合同予以確認，或者已經實際享有合同權利或者履行合同義務，合同相對人請求公司承擔合同責任的，人民法院應予支持。第三條規定：發起人以設立中公司名義對外簽訂合同，公司成立后合同相對人請求公司承擔合同責任的，人民法院應予支持。公司成立后有證據證明發起人利用設立中公司的名義為自己的利益與相對人簽訂合同，公司以此為由主張不承擔合同責任的，人民法院應予支持，但相對人為善意的除外。可見，該司法解釋是綜合考慮了多種因素而制定的，具有理論上的合理性和實務上的可操作性。

綜上，對公司設立中的有關法律問題進行分析，對于有效理解適用司法解釋，積極處理公司設立中有關糾紛等都具有重要的現實意義。

【參考文獻】

[1]宋曉明，《公司案件審判指導》，116頁，法律出版社，2014。