建筑工程“非法轉包”后農民工的維權問題簡析

劉小平

【摘 要】在現實生活中，雖然有法律明文禁止建筑施工合同的非法轉包行為，但是建筑工程非法轉包的情形非常普遍，勞動者在工作中受傷的情況時有發生，對于一些特殊案件，勞動者的基本權益難以得到充分保障。在本文中，筆者擬通過具體案例對其中的問題依照相關法律規定進行討論分析。

【關鍵詞】工傷認定;非法轉包;維權

一、基本案情及法院判決

A公司為涉案工程的建設單位，B公司為涉案工程的施工單位，并為涉案工程購買了農民工建筑工傷保險，肖某某系涉案工程的實際施工人。肖某某將涉案工程的墻體抹灰工作分包給王某某，王某某雇傭了原告夏某某進行作業。

2018年6月16日，原告夏某某在進行抹灰時，不慎從搭建的二層腳手架上墜落，導致股骨骨折等多處受傷。在未經保險行政部門做出工傷認定的情況下，夏某某委托第三方鑒定機構鑒定其工傷傷殘等級綜合評定為九級。因原告夏某某與A公司、B公司、肖某某及王某某無法就損害賠償達成一致意見，引發糾紛。

原告夏某某向法院提起訴訟，請求：1.判令A公司支付醫療費、住院伙食補助費、鑒定費、停工留薪工資、交通費、生活護理費、營養費、一次性傷殘補助金、一次性工傷醫療補助金、一次性傷殘就業補助金等工傷賠償待遇合計348319元（康復性治療費另行起訴）;2.王某某、肖某某、B公司對上述賠償承擔連帶賠償責任。

一審法院經審理認為，工傷認定屬于社會保險行政部門的職權。未經社會保險行政部門認定為工傷，當事人應向該部門申請。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十九條、第一百二十四條、第一百五十四條第一款第三項的規定，裁定駁回原告夏某某的起訴。

原告夏某某不服一審判決，提起上訴。二審審理期間，保險行政部門受理了夏某某的工傷認定申請。二審法院認為：A公司已投保農民工建筑工傷保險，并已就夏某某受傷一事申請工傷認定，現社會保險行政部門正在審查過程中，一審駁回夏某某的起訴并無不妥，本院予以維持，裁定駁回上訴，維持原判。

二、對本案的焦點問題分析

本案中，A公司作為涉案工地是施工單位，依法繳納了工傷保險，夏某某向人民法院起訴要求其按照工傷保險待遇進行賠償，但并未按照工傷保險規定的流程進行，而是直接向人民法院提起了訴訟，最終因工傷未予以認定，而被法院駁回了起訴。對于本案，筆者依照相關法律規定進行討論分析。

問題一：勞動者所遭受的損害是否屬于工傷？應當如何處理？

發包單位將建設工程非法發包給不具有用工主體資格的實際施工人或者承包單位將承包的建設工程非法轉包、分包給不具有用工主體資格的實際施工人，實際施工人招用的勞動者工作中發生傷亡，因實際施工人不具有用工主體資格，其與勞動者之間并不屬于勞動關系，多為雇傭關系，因此受害人所遭受的損害并不屬于工傷，不屬于勞動人事爭議仲裁委受案范圍，受害人可直接向人民法院起訴。

但依據《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第三條第四項規定：“用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位”。因此，受害勞動者有權要求用工單位參照工傷保險標準進行賠償。

因此筆者認為，此類案件，人民法院既可以按工傷保險規定處理，亦可按侵權糾紛處理。

問題二：法院能否以未經工傷認定，存在程序錯誤而駁回起訴？

首先，對于受害勞動者如何維權，應當分兩種情形處理：

1.用工單位已經繳納工傷保險的。

依據《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第三條第四項規定，用工單位為承擔工傷保險責任的單位，那么用工單位在依法繳納了工傷保險的情況下，應當依照工傷保險相關規定進行，一般流程為先提出工傷認定申請;待工傷認定后進行勞動能力鑒定;依據鑒定結果向保險理賠;保險理賠不足部分起訴索賠;法院依法判決。

若在用工單位已經繳納了工傷保險的情況下，直接向人民法院起訴的，可能存在兩種結果，一是如上述案例的情形，法院認為未經工傷認定，存在程序錯誤駁回起訴;二是法院直接對本案進行實體審查，依法參照工傷保險相關規定進行判定。

筆者認為，該種做法缺乏相應法律依據。因為《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》規定了用工單位承擔工傷保險責任，用工單位也可以為工程購買建筑工傷保險，那么當需要進行保險理賠時，就必須先行進行工傷認定、勞動能力鑒定的流程。

因此，目前普遍情況是保險行政部門也會受理非法轉包過程中的工傷認定申請，并依據相關材料做出認定為工傷的決定，以達到工傷保險理賠的目的。但終究用工單位與受害勞動者之間實際上并不屬于勞動關系，所受損害也并非工傷，嚴格意義上并不能依照工傷保險相關規定進行工傷認定，更不能做出認定為工傷的決定。但是，第二種做法卻不利于解決糾紛，增加訴累。在法律規定了用工單位承擔工傷保險責任后，又不能通過保險行政部門的流程獲得保險理賠，必須通過訴訟解決的話，實際并不利于糾紛的解決。

所以，筆者認為就目前情況而言，在用工單位繳納了工傷保險的情況下，用工單位與勞動者先行按照保險行政部門的規定，按照工傷保險的流程進行保險理賠是最優的選擇。但若雙方訴諸法院了，法院也應當進行實體審查，而不應當以程序問題駁回起訴。

2.用工單位未繳納工傷保險的。

此時，受害人有兩種選擇，一是可以直接以提供勞務者受害責任糾紛為由向人民法院提起訴訟，人民法院依照《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》等法律規定進行審理。二是向人民法院起訴請求用工單位承擔工傷保險責任，依照《工傷保險條例》等相關規定進行審理。

因此，受害人應當依據實際情況，結合自身需求，選擇適合自己的維權方式。

三、結語

在建設工程類案件中，通常存在勞動關系、雇傭關系、承攬關系等眾多復雜法律關系。為了保證工程質量，維護建設市場秩序，我國法律、行政法規均禁止非法轉包、違法轉包，但仍有不少非法分子頂風作案，非法轉包的情形非常普遍，對于一般用工單位及勞動者而言，很難區分其中的法律關系，導致維權困難，勞動者對于維權索賠的對象亦難以明確。

《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》要求非法轉包的單位承擔工傷保險責任。對于具有建筑資質的企業，應嚴格遵守我國建筑法的相關法律法規，不得進行非法轉包、違法分包。對于施工人員，在參與工程施工時應留意聘請方是否具有相關建筑資質，在工作中做好相關安全防護措施，當在工作中受傷時，應先向社會保險行政部門提出工傷認定申請，在社會保險行政部門做出屬于工傷的認定后，如存在勞動關系不明的，還應先進行勞動關系確認，再要求相關責任單位或個人承擔賠償責任。這雖在很大程度上加強了勞動者的保障力度，但也正因此規定，使得非法轉包情況中的受害勞動者，更加不知所措。

現實生活中經常會有因為本質上并非勞動關系，而導致工傷無法認定，無法向工傷保險進行理賠的情形。此時，若受害人直接以侵權責任糾紛為由提起訴訟的，又加重了用工單位的負擔，本可通過工傷保險理賠的款項，不得不由用工單位承擔。

因此，筆者建議在工傷認定等實踐中，可以另行明確非法轉包或其他情形中應當按照工傷保險待遇處理的情形以及具體處理處理流程，不能以“工傷”一概而論，避免法律規定因與現實脫軌而無法落實到實處的情況發生。