公司高級管理人員勞動權利有效配置探索

權冬生

內容提要：公司高級管理人員的勞動權利在勞動法、公司法上存在法律認定沖突，亟待優化法律調整。辨析公司總經理、副總經理等類型高管群體的實際職權，其不具備傳統勞動法理論上勞動者的從屬性，不適合勞動法調整?；诜山洕鷮W的公司沖突權利有效配置理論，以市場機制、產權和交易成本、合約選擇為切入點，公司高管的勞動權利配置應尊重市場機制，通過法律清晰界定權利，重視合約的結構性選擇，以實現私法自治和降低交易成本，而且沒有理由認為法律管制是必要的。故我國公司高管勞動權利有效配置可秉承“勞動法反面排除+公司法正面調整”的總方向，在勞動法與公司法上革故鼎新，理性回應社會現實和現代法治改革。

關鍵詞：公司高管;勞動權利沖突;有效配置;法律經濟學新解

中圖分類號：DF47 ?文獻標識碼：A ?文章編號：1001-148X（2020）07-0145-08

一、問題的提出

公司高管勞動①法律跨越勞動法②、公司法③兩個法律部門，法律規范存在界定不清、矛盾沖突的問題，實踐中也面臨諸如李建軍與上海佳動力公司決議撤銷糾紛案④、上海家化與王茁勞動合同糾紛案⑤等司法沖突，亟待在法律上重新評估、優化調整⑥。公司高管勞動法律的立法和司法現狀，主要是因為勞動法“先入為主”認定公司高管為普通勞動者、司法實踐中公司高管被“機械”適用勞動法有關，也是公司高管勞動法律規范散亂分布于勞動法和公司法中、且該兩個部門法未有效銜接所導致的結果。因此，采取合適的切入角度和分析技術，把公司高管勞動權利配置納入公司法的統一架構，協調整合公司法和勞動法的結構，或可取得突破性研究成果。本文以公司高管為研究對象，立足于法學和經濟學本質上互補和一致的問題——稀缺資源配置，在梳理公司高管勞動權利法律沖突的基礎上，結合公司高管職權等實際辨析其是否為勞動法上的“勞動者”，并重點運用跨界思維模式和分析方法反思公司高管勞動權利配置，在法律上探索解決公司高管勞動權利有效配置方向，希望在理論上有所貢獻。

二、公司高管勞動權利的法律沖突

（一）勞動法對公司高管的法律認定

盡管我國勞動法個別法律條款使用了“高級管理人員”字樣，也對部分高收入勞動者群體進行了特殊考量⑦，但勞動法并沒有對“高級管理人員”概念予以定義，也沒有明確其內涵和外延。勞動法立法和司法實踐通常直接把公司高級管理人員認定為“弱勢勞動者”而適用勞動法，公司高管的勞動權利受勞動法律調整。

同時，作為社會法，我國勞動法堅持“傾斜保護原則”，法律直接保護對象是勞動者和用人單位，側重于保護弱勢勞動者的利益。但勞動法并未對“用人單位”和“勞動者”進行直接的內涵界定，也未明確對勞動法上的勞動關系進行界定，而是采取具體列舉+外延排除的立法模式，先列舉勞動法調整范圍內的各種類型的用人單位，后通過外延排除和反向界定的間接方式確定勞動者，且相關勞動者資格界定的規定分散在不同具體條款中⑧，從而對勞動關系予以法律調整。

（二）公司法對公司高管的法律認定

公司高級管理人員作為公司治理結構體制中的必要構成，是公司所有權與控制權相分離的產物。根據《公司法》第216條、第49條、第113條、第146條可知，我國公司采取封閉式列舉+兜底條款的立法模式規定了公司高管的范圍，分為法定的公司高管和公司章程規定的公司高管，前者包括經理、副經理、財務負責人、上市公司董事會秘書，后者的范圍由公司根據自身實際通過公司章程規定，例如項目部經理、人力資源部經理等，體現了公司自治原則。同時，我國公司立法把董事、監事和高級管理人員三者并列，把三者歸為三類不同的群體，說明相互之間不存在包含與被包含的關系，高級管理人員從文義上不能包含董事和監事。再者，我國公司法通過具體法律條款確定了公司高管的消極任職資格、忠實和勤勉義務及其法律責任，并明確了“經理”的聘任及解聘、職權等規范。該立法模式一定程度上限制了公司高管范圍的泛化，確認了公司高管人員的權利，保障了公司自治的空間。

但是，隨著公司規模擴大、內部結構的細致分化，公司高管的職位、稱呼、內容越來越復雜，該列舉式立法模式的弊端愈來愈明顯。例如，未明確界定公司高管的實質性標準，對總公司與分公司以及各部門的適用范圍不明確，公司章程的規定難以操作且易造成權力濫用，立法上亟需界定公司高管的實質性標準和范圍，以便指導法律適用實踐。同時，我國公司立法未明確公司高管是否具有勞動者身份和職權、適用勞動法調整，職位的重合性及其糾紛解決方式，在公司法學研究和社會實踐中也一直頗具爭議、亟需解決。

（三）勞動法與公司法的法律規范沖突

在公司高級管理人員法律認定上，由于勞動法和公司法具有不同的立法宗旨、價值追求、規范性質和解釋技術，勞動法和公司法對公司高管的法律規范存在沖突。

1.公司高管范圍界定的沖突。我國公司立法雖從公司治理角度通過列舉式立法模式明確了公司高管的范圍，但法定公司高管架構過于簡單，立法規范忽視公司法中一般性條款的設計，導致法律實踐中或擴大或縮小公司高管的法定主體范圍，致使公司高管范圍的差異和混亂。同時，勞動法適用中，是否可直接援引公司法關于公司高管的界定范圍，在理論和實踐中也存在爭議。因此，公司高管的上述法律規范體現了勞動法、公司法等不同部門法對其法律特征、規范性質、立法價值等方面的不同認識，加上實踐中普遍存在著公司治理混亂和公司高管勞動法律適用制度構建欠缺現實，揭露出不同法律部門之間銜接性不佳的問題，最終導致公司無法準確規制公司高管的權利義務、公司高管群體無法確認自身高管身份內涵而依法行為，以及同類型案件法律適用矛盾等問題。

2.勞動合同簽訂規則的沖突。根據《公司法》第50條、第68條、第114條規定，有限責任公司、國有獨資公司、股份有限公司均可以經過董事會的委任而決定由董事會成員兼任經理，此時，公司高管具有“用人單位”的性質，無須簽訂勞動合同。而根據《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（勞部發〔1995〕309號）第11條規定，“實行公司制的經理和有關經營管理人員”應“與董事會簽訂勞動合同”，公司高管是與公司簽訂勞動合同的勞動者。因此，如果上述規定不沖突的話，則董事類型的高管既是用人單位又是勞動者，顯然是邏輯矛盾、難以自洽的，勞動合同的簽訂主體也難以自圓其說。

因此，副總經理等公司高管與總經理一樣，共同致力于提高公司經營發展的質效，彼此之間是平等而非從屬的法律關系，不具備勞動法上的從屬性。

（三）公司章定高管之于從屬性標準

根據公司法規定，公司可根據自身實際通過公司章程規定高級管理人員的范疇，例如公司總監、總工程師、項目部經理等，這類群體也因章程效力、高管職位而享有特殊經營管理職權，屬于公司自治范疇。

蓋因公司章定高管為自治范疇、無統一明確標準，加上高管職務名稱繁多、權限模糊或不一致等問題，以及現實中公司高管在公司生產經營中享有具體、廣泛的權力，處于最終執行者的地位，這為公司隨意通過章程設置高管從而造成高管權力界限不清埋下隱患?？紤]到公司高管的最終執行者的地位，參照上述公司法定高管的職權及其從屬性的檢討，以及法律規則統一性的需要，在公司章程明確規定高級管理人員相關情況的前提下，筆者認為，公司章定高管與法定高管應平等對待，原則上不具備勞動法上的從屬性。但考慮到公司法定高管與章定高管職務的重疊、避免公司利用章程惡意規避勞動法適用等問題，對公司章定高管之勞動法律適用，筆者認為，“章定高管”頭銜的參考價值較低，應進一步具體化從屬性標準、強化對從屬性程度強弱的司法判斷，堅持個案分析，依據個案的客觀事實綜合判斷從屬性，并據此做出適用勞動法、適用除外、特別規制等法律后果。

綜上所述，分別考察三種類型的公司高管的從屬性可知，公司總經理、副總經理等法定高級管理人員的獨立自主、組織勞動、獲取報酬、承擔風險的特征，與從屬性理論的“受拘束”、經濟從屬內涵不相符，總經理與副總經理等法定高管之間是平等的法律關系，不具備從屬性，不是傳統勞動者。同時，基于公司章程規定的高級管理人員的“高管”地位和法律統一性的需要，勞動法律應平等對待公司章定高管，原則上不具備勞動的從屬性，但又不能囿于“高管”的頭銜，對其應堅持個案的司法綜合判斷，并予以差異化的法律適用。正如黃越欽教授認為，雇主對受雇人之“勞務請求權”以及“指示命令權”核心兩權，可以分屬不同之人行使B18，即勞務請求權主體之雇主與指示命令權之雇主，此時，企業所有者（事業主）對高級管理人員（事業經營之負責人）享有的是勞務請求權，而高級管理人員對企業雇員享有指示命令權?！罢埱髾唷备w現了平等民事主體之間一種債的關系，而“命令權”則直接涵蓋了“控制”與“從屬”之義，是勞動法上的一種企業行政管理的關系。這也從側面間接反映了高級管理人員與企業之間的平等性特征，以及高級管理人員與普通雇員之間的從屬性特征。

四、公司高管在沖突權利有效配置理論下的定位

從伯利與米恩斯的公司不朽著作《現代公司與私有財產》提出現代公司所有權與經營權分離而產生的權利沖突及配置命題B19后，以科斯為代表的法律經濟學家運用交易成本理論解釋企業產生的原因，以及損害的相互性和權利配置的社會成本和對產權進行經濟分析以來，法律經濟學介入沖突權利分析，有效解決沖突權利配置，引發了“法學研究方法的一場革命”B20。在反思蘇力教授的權利配置理論的基礎上，以吳建斌教授為代表的學者進一步追尋科斯分析實際案例的方法以及其原創思想的本意，解析科斯定理和現實判決之間的關系，重新探析我國本土化權利沖突以及權利配置的進路，真正形成了科斯法律經濟學本土化進路中的沖突權利有效配置理論，為公司沖突權利有效配置實證研究奠定了理論基礎。因此，重點考察和運用淵源于科斯的沖突權利有效配置理論對公司高管勞動法律適用情況，可為公司高管勞動法律有效配置啟迪思想，奠定創新理論基礎。

（一）市場機制

對亞當·斯密“看不見的手”的定理，科斯非常信仰之，但也不排斥適度的政府干預。對市場失靈、政府登場，即當發生外部性B21時，政府應當干預，科斯認為，外部性的存在并不能成為政府干預的依據，究竟采取哪一種方式（賦稅-taxation、管制-regulation、無為而治-inaction、放棄以前的政府行為-abandonment of earlier governmental action）解決外部性問題，取決于交易成本的權衡，而管制通常事情看變得更糟B22;對有害效應而言，所有解決的方法皆需一定的成本，且不能認為由于市場和企業不能很好地解決問題，因此政府管制就是必需的B23。而且，科斯認為，管制并不意味著對市場機制的絕對排除，兩者并非非此即彼的關系，而是可以共同發揮作用，如“……商人們往往發現他們既受管制的制約，但也能行使權利，而這種權利是可以通過與他人的契約進行轉移或修改的”B24，即解決負外部性的方法不必然是管制，而應該是在產權界定的基礎上讓市場機制發揮作用。

因此，我國現有的公司高管立法的相關勞動法、公司法的法律規定不清晰、規則不完善，也就是產權規則不清晰。統籌考慮到公司高管的勞動法律適用與私法自治法律規則和效率價值追求天然契合，以及公司高管是商事領域的工商企業重要構成成員、相關法律規則為私法范疇。因此，遵循法律經濟學的理論邏輯，公司高管的權利配置首先應遵循市場規律，具體途徑是交易（或謂之交換），每一次交換都改變著產權的界定，通過在自由競爭、自愿交易的市場，價高者得，尊重價格機制和競爭機制，實現產值的最大化，也就是權利配置應經由私法自治而形成產權界定，這是前提和首要定位。

（二）交易成本與產權界定

科斯法律經濟學關注現實世界，其杰出貢獻是發現并闡明了重視交易成本和產權在經濟組織和制度結構中的重要性及其在經濟活動中的作用，認為交易成本B25和產權B26是沖突權利有效配置理論的核心內涵。一方面，市場交易是有成本的，交易成本的存在使有交易意愿者從事于可以導致交易成本減少的行動——只要采取此類行動在其他方面的損失小于交易成本的節約B27，企業通過形成一個組織、允許某個權威（一個“企業家”-entrepreneur）來支配資源，能節約某些市場運行成本，最終導致企業的形成。另一方面，產權是重要的，在政府管制前，造成無線電領域爭奪頻率的混亂狀況的真正原因不是頻率數量有限，也不是競爭機制失靈而需要政府管制，而是因為沒有建立無線電頻率的產權制度B28，故界定產權是市場機制得以運行的前提條件，法律體系的目標之一就是建立清晰的權利界限，使權利能在此基礎上通過市場進行轉移與重新組合B29，產權界定是科斯理論的基石。

在實踐中，公司總經理、財務負責人等公司高級管理人員，在公司內部采取多項資源調配措施，努力降低企業管理協調成本和運營成本，該權利最終是源于產權，其細微變化或政府強制界定會改變公司組織的交易成本、影響組織效率，甚至會導致經濟增長或停滯。市場上公司高管的薪資水平遠高于普通勞動者、各類公司組織形式不斷涌現，側面印證了公司高管產權界定的重要性和公司運營成本節約市場運行成本的實際狀況，也反映了交易成本和產權界定之于公司高管沖突權利有效配置的核心作用。因此，在公司高管的勞動權利規則很不完善的情況下，通過法律制度清晰界定公司高管的勞動權利屬性及其界限，創造有利于公司高管這一稀缺勞動資源通過市場進行高效流轉的良好條件，是市場機制得以運行的前提條件，而且，公司高管的權利配置應視交易成本而定，以降低交易成本、促進市場交易為目標，這是沖突權利有效配置理論的核心要求。

（三）合約選擇

作為新制度經濟學的代表人之一，張五常教授認為，“凡是牽涉到生產要素的租用或雇用——例如租用廠房或土地、或雇用勞動力——有關的合約必定是結構性的?！诩s定的期限內，合約結構針對的永遠是使用權的轉讓與界定，以及收入權的分配”B30。而且，張五常教授認為，“聘請員工最麻煩”，因為“員工的產出表現如何，監察與衡量不僅費用高，加上健康、品性、智商等問題，牽涉到的合約結構往往很復雜，帶到獎金、分紅等的其他量度的準則”B31。據此，張五常教授提出了合約的“選擇定律”，即“合約的選擇愈多愈自由，交易費用（包括訊息與監管費用）愈低”B32。也就是說，對科斯提出的社會成本問題，即各種不同機制均難言本身的好壞優劣、須具體情況具體分析的論斷，張五常教授概況其為“局限條件”，認為應根據現實生活的具體情形進行仔細研究，方能得出符合實際的“合約選擇”，即局限條件下的合約選擇思想，是沖突權利有效配置理論的基本方法。

實際經濟活動中，公司高管提供勞動服務的合約，因涵蓋極其重要的核心人力等生產要素的使用權利在一定期限內的雇用使用，也因公司高管和公司、公司股東、公司其他雇員等各有各自的利益需要維護和謀取保障，一個價一個量的指定不足夠，合約談判磋商重要且關鍵，故而公司高管的相關合約是結構性的。例如，公司總經理提供核心戰略經營管理及客戶資源拓展維護，公司財務負責人提供專業核心財務服務，以及相應獲取的薪酬待遇、獎勵、分紅或配股等收入。而且，在合約履行中，不同于針對普通勞動者選用的以工作時間算工資，公司高管的選量作價B33多從產出貢獻予以衡量，多算對公司經營管理的貢獻或項目的成績，少算工作時間，于是引進了分紅、分股等予以作價。因此，公司高管的合約選擇是多樣的，若產權局限不變，最終被選用的必定是交易成本最小的合約安排或合約安排之組合，否則，若某些合約選擇被壓制或削弱（如政府管制等），則等同于產權受到某種形式的壓制或弱化，將導致交易成本增加或租值消散，影響市場機制發揮作用。

綜上所述，考察和運用淵源于科斯法律經濟學的沖突權利有效配置理論，以市場機制、產權和交易成本理論、合約理論作為主要研究分析工具，探討公司高管在沖突權利有效配置理論下的原則定位可知，在公司高管的勞動權利規則很不完善的現實狀況下，公司高管的勞動權利配置應尊重價格機制和競爭機制，追求產值的最大化，這是前提和首要定位;要落實私法自治，并重視現實世界中的交易成本，通過法律制度清晰界定公司高管的勞動權利屬性及其界限，以降低交易成本、促進市場交易為目標，創造有利于公司高管這一稀缺勞動資源市場高效流轉的法治條件，這是核心要求;合約上應重視公司高管勞力合約的結構性的實際，在局限條件下優先選擇交易成本最小的合約。而且，在公司高管沖突權利有效配置過程中，要研究評判局限條件下的產權選擇的效率，沒有理由認為政府管制就是有必要的，要盡可能避免借用權力強行配置沖突權利，貫徹和諧司法理念，實現制度理性與個案裁決的和諧統一、公正一致。

五、結語

公司高級管理人員勞動權利的法律調整是一個系統化工程，同步涉及勞動法體系和公司法體系的調整。目前我國勞動法與公司法對其法律界定不清，而且實際上公司高管不具備從屬性，其與公司是基本平等的法律關系。因此，基于法律經濟學的沖突權利有效配置理論，我國公司高管勞動權利有效配置的框架思路可秉承“勞動法反面排除+公司法正面調整”的總思路和重要方向，即在勞動法對公司高管排除適用的同時，公司法同步有效吸收、優化完善高級管理人員的法律建構，明確其在公司法律體系尤其是公司治理結構中的應有地位，可真正實現公司法多維度、深層次并且具有實效性的現代化創新，同步實現勞動法與公司法的邊界銜接、和諧共生及價值協同。

概況來說，伴隨我國進入新時代以及社會主要矛盾的轉化，以公司高級管理人員勞動權利有效配置為突破口，在勞動法與公司法上繼往開來、革故鼎新，清晰界定權利，降低交易成本，妥善處理管制與自治的關系，是一條理性觀察和主動回應部門法協同和社會現實的法治改革之路。當然，社會復雜且多變，局限條件較難考察，公司高管勞動權利配置法律規則可謂繁瑣而復雜、任重且道遠。但是，在法律上重視局限條件下的權利界定及選擇，避免權利配置沖突，針對不同類型的公司和勞動者，探尋部門法之間相互調和與新制度生成的可能性，無疑是法律改革及修訂完善的重要方向及目標任務。

注釋：

① 即勞動權的概念，主要有三種理解：一是“勞動者的權利”，即勞動者所享有的一切權利，包括法定和約定權利，基本和附隨權利，勞動和社會保障權利，此為“廣義說”;二是“勞動的權利”，即獲得一份適當的工作的權利，如我國《憲法》第42條，此為“狹義說”;三是專指那些具有人權屬性的勞動者的權利，包括團結權、集體協商權、集體行動權、社會保障權等權利。具體參見周長征.勞動法原理[M].北京：科學出版社，2004：70-71。本文所指稱的“勞動法律”之“勞動”，主要采用第1種理解。

② 本文的勞動法包括《勞動法》《勞動合同法》《勞動爭議調解仲裁法》等一系列勞動法律法規，下同。

③ 本文的公司法主要指《中華人民共和國公司法》，在泛指商事主體法時，也包括《合伙企業法》《個人獨資企業法》《個體工商戶條例》等其他一系列企業、公司法律法規，下同。

④ 參見上海市第二中級人民法院（2010）滬二中民四（商）終436號。

⑤ 參見上海市第二中級人民法院（2015）滬二中民三（民）終字第747號。

⑥ 參見：李佳倩.企業經營者與高管人員勞動法身份定位研究——《勞動法》與《公司法》沖突解決機制探究[J].經營管理者，2015（3）：260-261;徐文進，姚競燕.公司治理語境下高級管理人員規制路徑探析——以公司法與勞動法的規范沖突化解為視角[J].中國勞動，2018（6）：71-77;李穎.勞動法與公司法的調和分析[J].法制與經濟，2018（9）：174-175;許可.論勞動法與公司法的捍格與調和[J].中國應用法學，2018（3）：167-185。

⑦ 例如《勞動合同法》第24條關于競業限制的規定、《勞動法》第39條 和《關于企業實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》（勞部發〔1994〕503號）第4條 關于工時及休息的規定、《勞動合同法》第47條第2款中關于經濟補償金最高額度、最高年限的規定。

⑧ 參見《勞動合同法》第44條、《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（勞部發〔1995〕309號）第12條、《勞動法》第15條第1款、《外國人在中國就業管理規定》（勞部發〔1996〕29號）第5條。

⑨ 參見[德]雷蒙德·瓦爾特曼.德國勞動法[M].沈建峰，譯.北京：法律出版社，2014：47;[德]W·杜茨.勞動法[M].張國文，譯.北京：法律出版社，2005：16;黃越欽.勞動法新論[M].北京：中國政法大學出版社，2003：94;王倩，朱軍.德國聯邦勞動法院典型判例研究[M].北京：法律出版社，2015：2;馮彥君，張穎慧.“勞動關系”判定標準的反思與重構[J].當代法學，2011（6）：95。

⑩ 參見[日]安枝英神，西村健一郎.勞動基準法（勞動法II）[M].東京：青林書院，1996：28;[日]片岡升.現代勞動法的展開[M].東京：巖波書店，1983：43;黃越欽.勞動法新論[M].北京：中國政法大學出版社，2003：95-96.

B11 參見張斌峰，陳西茜.試論類型化思維及其法律適用價值[J].政法論叢，2017（3）.

B12 參見范健，王建文.公司法[M].北京：法律出版社，2006：318-319.

B13 參見王學華.公司職員與勞動者的身份界定[J].中國人力資源開發，2006（4）.

B14 參見傅穹，于永寧.高管薪酬的法律迷思[J].法律科學，2009（6）：125.

B15 參見黃越欽.勞動法新論[M].北京：中國政法大學出版社，2003：209，217.

B16 上海榮正咨詢.中國上市公司激勵機制狀況調查[J].新財富，2009（6）：67.

B17 參見李宏弢.提名權的權利屬性與提名權實踐[J].齊齊哈爾大學學報（哲學社會科學版），2018（12）：25-26.

B18 同16，p94.

B19 參見阿道夫·A·伯利，加德納·C·米恩斯.現代公司與私有財產[M].甘華鳴，譯，北京：商務印書館，2005：4-8.

B20 錢弘道.法學研究方法的一場革命[J].中國社會科學院院報，2002年12月17日，http：//www.iolaw.org.cn/showNews.aspx？id=2920，2020年2月3日訪問.

B21 外部性，是一個人的行為對旁觀者福利的影響.參見[美].曼昆.經濟學原理（上冊）[M].梁小民，譯，上海：三聯書社，北京：北京大學出版社，1999：208.

B22 See R. H. Coase， The Firm， The Market and The Law， Chicago： University of Chicago Press， 1988： 24-28.

B23 R. H. Coase， The Problem of Social Cost [J].Journal of Law and Economics， 1960（3）：1-44.

B24 R. H. Coase， The Federal Communications Commission[J].Journal of Law and Economics， 1959（2）：1-40.

B25 參見張五常.經濟解釋卷二：收入與成本（神州增訂版）[M].北京：中信出版社，2011：141.

B26 產權是一種社會契約.……當受外部性影響的人們內部化收益或成本具有經濟意義時，產權就會出現.參見哈羅德·德姆塞茨.關于產權的理論[J].載盛洪主編.現代制度經濟學（第二版·上卷）[M].北京：中國發展出版社，2009：87-93.

B27 同B23， p6-7.

B28 參見[美]羅納德·哈里·科斯.論生產的制度結構[M].盛洪，陳郁，譯，上海：三聯書店上海分店，1994：71-77.

B29 同B25.

B30 參見張五常.經濟解釋卷四：制度的選擇（神州增訂版）[M].北京：中信出版社，2014：154-159，164-165.

B31 同B30，p154-159，170-175.

B32 同B30，p243.

B33 同B30，p175.

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