論破產重整管理人為中心視角下的破產管理人制度完善

摘 要：近年來，隨著我國市場化進程的加快，企業之間優勝劣汰的趨勢日益明顯，大量企業正在或者已經陷入財務泥淖，亟待我們去進行破產重整保護。根據《企業破產法》逐漸形成的破產管理人制度，在維護破產程序穩定進行的同時，面臨實務中特殊問題，也需要我們不斷進行補充、完善。本文從破產管理人選任制度、管理人權限、管理人職業體系三個方面，提出了部分個人建議，希望能為我國破產管理人制度的完善、發展提供一分助力。

關鍵詞：破產重整;破產管理人;管理人制度完善

一、破產管理人制度的法律制度體系

從我國的企業破產法看，我國的破產保護程序有破產重整和破產和解兩種，破產和解不涉及企業的重組，不會從根本上改善企業的經營環境，在2016年中央經濟工作會議基礎上，只有多多實現破產重整才能完成去產能、去庫存、去杠桿、降成本、補短板的五大任務，才能多多處置僵尸企業，而完善破產管理人制度是確保破產保護程序有效運行的最佳途徑。

我國學者對于破產管理人的法律地位有許多討論：破產企業法定代表人說，認為破產企業在清算過程中仍有法人人格，破產管理人系企業法定代表人，其行為效力和訴訟結果仍歸屬于破產企業。清算法人機關說，認為破產管理人是企業宣告破產后以破產財產為基礎成立的法人機關。我國破產法律體系是管理人中心主義[1]，所謂管理人中心主義，即表明管理人不能僅僅在破產清算程序發揮作用，在破產和解包括破產重整[2]中一樣要起到核心作用，企業的破產重整是一個協調各方利益的過程。之所以仍然需要以破產管理人為核心，是因為在協調債務人、債權人包括股東等各方主體利益的過程中，只有管理人才能夠站在一個專業、中立的位置，有效地獲得各方主體的信任，科學地協調各方的利益，從而在平衡企業利益、債權人利益以及社會公共利益的基礎上實現企業重生。

傳統破產關于債務人財產的產權安排采取的"不是由債權人支配便是由債務人支配”的方式，終究不能消除破產事件中債權人與債務人雙方的利益對立與沖突。而困境企業的復興機會與希望，往往就在這種對立與沖突中失之交臂，從而導致企業倒閉的悲慘結局。面以管理人為核心處理破產重整事宜，可以在最大程度上消弭債權人與債務人的利益沖突，給企業重生以最大的可能性。破產重整階段，依然要堅持管理人中心主義，但是縱觀我國破產立法與破產實踐，在破產重整階段，管理人中心主義并沒有得到充分的重視，本文謹針對現行管理人制度存在的問題提出自己的看法與改進措施。

二、從破產重整視角看我國現今破產管理人制度的問題

（一）破產管理人的選任

根據我國《企業破產法》第22條規定，管理人由人民法院指定，指定管理人[3]和確定管理人報酬的辦法由最高人民法院規定。此規定主要是為了防范在舊破產法實施過程中出現的個別法官利用指定權尋租受賄現象。根據最高人民法院《關于審理企業破產案件指定管理人的規定》，管理人的指定主要有下列三種方式：輪候、抽簽、搖號等隨機方式公開指定管理人;競爭方式;推薦方式。但是這三種方式各自存在著不可避免的缺陷。

1.隨機指定

隨機指定管理人，可以在最大程度上保證選取管理人的公平公正，防止人民法院在指定管理人階段存在權力尋租，但與此同時，隨機方式也存在著固有的缺陷。一旦將破產重整的主導權賦予破產管理人，破產管理人的能力與案件的匹配程度是需要能夠對應上的.在隨機選取的情形下，案件的復雜程度無法掌控，管理人名冊中的管理人也擁有著不同的業務能力，這樣，很容易出現隨機選任的管理人沒有足夠的經驗與能力來處理復雜的案件，使得本有望重整成功的案件最終不能完成重整。再者，隨機指定管理人，會使得管理人團隊產生對于自身素質的松懈，束縛了有才華，有能力的團隊通過競爭獲得更多的擔任管理人的機會，這會在很大程度上影響整個行業的發展。

2.競爭方式[4]

與隨機方式相比，競爭方式能夠最人程度地保證選擇的破產管理人與破產案件的匹配性，保證公司能夠在最大可能的情況下完成重整，而實踐中，采取競爭模式最大的缺陷是，競爭程序極為繁雜，需要花費很長時間，由于我國并不存在一個"臨時破產管理人”的概念，在競爭選取破產管理人的空檔期，是對于時間成本的極大浪費。另外在選擇最產管理人時，需要法院設立專門的評審委員會，由其在參與競爭的社會中介機構中擇優指定，這個擇優選擇的標準是比較主觀的，容易滋生腐敗。

3.推薦方式

由于金融機構經營風險較高的特殊性，我國允許當金融機構進入最產程序時，人民法院可以在金融監督管理機構推薦的中介機構中選擇管理人。這種推薦方式，省去了競爭的時間成本，也防止了隨機模式產生的能力落差，在一定程度上能夠保證個案效果。但是，這種推薦方式法官選擇權利過大，比起競爭方式由評審委員會指定更有風險。

（二）重整期間破產管理人的職責

1.重整期間債務人權限與管理人權限行使易產生困難

我國破產法在破產重整方面賦予了破產管理人兩個權限，提交重整計劃草案與在具體的重整執行程序中監督債務人的執行。

破產法第73條規定：在重整期間，經債務人申請，人民法院批準，債務人可以在管理人的監督下自行管理財產和營業事務。有前款規定情形的，依照本法規定已接管債務人財產和營業事務的管理人應當向債務人移交財產和營業事務，本法規定的管理人的職權由債務人行使。這一規定，使得重整期間破產管理人對于公司的控制狀態不夠穩定，移交財產和營業事務同樣是一個容易出現交接困難的過程。即使債務人未作此申請，依據破產法第89條的規定：重整計劃由債務人負責執行。人民法院裁定批準重整計劃后，已接管財產和營業事務的管理人應當向債務人移交財產和營業事務。破產管理人依然要向債務人做出移交財產和營業事務的行為。假若重整計劃草案是由破產管理人做出的，由債務人執行重整計劃容易使得計劃的執行產生阻礙，無法貫徹草案制定時候的重整思路。

2.破產管理人的監督權限行使有障礙

在整個破產重整程序中，破產管理人的監督權限實際上存在著兩個階段，第一個階段是制定破產重整草案的階段，這個時候破產管理人的監督職責是防止債務人轉移、藏匿財產，以及管理層是否有效開展工作。第二個階段是重整計劃執行階段，在債務人執行重整計劃的時候，負責監督債務人在執行重整計劃過中的具體行為，但是值得注意的是，這個階段管理人的監督權限職責范圍是比上一個階段縮減了的，監督的范圍僅限于重整計劃的執行情況和債務人的財務狀況。在這個階段中，破產法規定的管理人獲取信息方式是“債務人應當向管理人報告重整計劃執行情況和債務人財務狀況"，但是并沒有明確規定債務人向理人報告時的具體內容、報告方式、報告時間、報告次數等等，這使得在實踐中，管理人在重整執行階段很難真正做好監督工作

（三）破產管理人的構成

我國破產法規定，破產管理人由有關部門、機構的人員組成的清算組或者依法設立的律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構擔任。這樣一種形態的破產管理人會出現如下兩個問題。第一個問題是由于很多破產重整的企業都是國有企業，甚至有很多都是地方的龍頭支柱企業，這些國有企業在涉及破產重整的時候，容易產生巨大的社會震蕩，在這種情形之下，政府后于社會穩定等因素的考慮，往往會介入破產程序之中，成為破產管理人，對企業的破產重要進行控制，短期來看：在政府的資源幫助之下，企業也許能夠在一定程度上緩解壓力，但是在市場經濟的情提下，一個需要重整的企業，它的需要的發展、重整、破產應該由市場去調節，尤其是當企業面臨破產時，它考驗了企業絕境之下應對風險的能力，即使一時得到政府幫助渡過難關，在市場經濟的沖擊之下依然不能夠長久存續。第二個問題是破產管理人的能力構成。我國現今情況下，由律師事務所、會計師事務所組成的資產管理人隊伍，誠然擁有很強的法律素養與財務管理能力，但也許更擅長債權債務的處理、公司賬目的審計等，在進行破產清算時或許游刃有余，但是一旦需要從經濟范疇為公司發展出謀劃策，提出公司復蘇的方案，可能很難提出有操作性的意見。

三、破產重整視角下破產管理人制度的完善

（一）破產管理人選任制度的完善

美國在破產管理人的選任上，要求在法院發出破產救濟令之后，迅速從管理人名冊之中指定一個非厲害關系人作為臨時管理人，在絕大部分案件債權人都放棄行使對管理人的選擇權的基礎上，管理人往往是由聯邦托管所采用輪候的隨機方式（Blind Rotation Process）從管理人名冊中指定的。德國、法國與我國一樣，是由法院指定破產管理人的。德國法律沒有對法院如何指定管理人做出具體規定，法官擁有自由裁量權;法國更是認為“法院沒有任何義務來平衡其轄區內編入破產管理人名冊的不同成員之間被實際指定擔任破產管理人的次數"。法國的這樣的規定應該說是否定了輪候隨機的方式，德法兩國都賦予了法院最大的信任。就我國而言，實事求是地說法官還沒有達到那樣的水平，法官選用德法的制度也不甚合理，但是我們可以看到，無論是英美還是德法，有一點是共通的，那就是破產管理人名冊制度。

仔細研究破產管理人選擇中的競爭與推薦，我們可以發現，不管競爭規定得有多細致，最終部會給法院不止一個的管理人作選擇，而這些競爭或者推薦之后的結果法院應當如何選擇，卻并沒有明確規定，這個時候，最能夠排除權利尋租可能的方式依然是隨機選擇。

上文講到，競爭與推薦最大的隱患是容易滋生腐敗，且時間成本較高。而隨機方式最大的隱患是難對癥下藥，且不利于管理人的發展進步。參照西方國家的相關制度，筆者認為，解決這個問題的方式使一對管理人名冊制度進行完善，那就是管理人名冊分級制度。

管理人名冊分級制度，是將報備注冊的管理人按照工作經驗、能力水平等進行分級注冊，這樣首先可以縮小隨機的范圍，這在一定程度上起到了競爭所需要達到的社會效果：再者，在合適等級的管理人中進行隨機選擇也能夠保證合適的案件分到合適的管理人手中;最后，由于案件難易程度也決定了管理人報酬水平，分級制度的建立，更加有利于鼓勵管理人完善自身水平，提高執業素質。而建立管理人名冊分級制度最大的難點在于如何對管理人進行分級，這一點筆者將在后文職業體系構建部分做出展望。

（二）破產重整階段破產管理人權限的完善

如果說破產管理人的選任是破產重整程序上的基礎，那么，完善破產管理人在破產重整階段的權用解是破產重整實體上的核心。

美國破產法[5]將破產重整方案的執行人確定為經管債務人，這是美國重整程序的特有的主體，是重整權序中受到債權人委員會、監察人、法院和聯邦破產托管人的監督的代表債務人行使管理職能的機構，大學分情況下，由原來企業的管理層構成。但是與之相對的，法律也賦予了債權人、股東等其他利害關系人說有權在企業目前的管理者存在欺詐、不誠實、無法律資格或者重大的管理失誤等情形或者是與之類似的情況之下請求法院裁定任命管理人的權利。美國法律認為，企業管理者的經營管理或多或少都會出現取我心真正需要第三方介入企業經營的情形只發生在現有管理層的經營管理存在重大弊端時，否則將是對于債務核心主體地位的嚴重削弱，影響其對于挽救振興企業的熱情和信心。”

這樣的規定，是將破產重整階段的核心主體定義為債務人，賦予債務人最大的信任與機會，鼓勵其法救自己的企業。但是事實上，大部分企業之所以會陷入經營困境， 與管理層是分不開干系的，且不說管理層是否有能力將企業帶出困局，債權人也許也很難會相信管理層的經營能力。而在這種情況下，破產管理人作為一個中立的存在，在熟練掌握破產重整相關業務能力的前提下，應該更能獲得債權人的信任，也更容易使企業重整不會流于形式，起到最好的重整效果。

1.增加破產管理人執行破產重整方案的可能性

我國將提出破產重整草案的權限賦予了債務人和管理人，而執行方案的權限卻固定為債務人。筆者認為，該條法條值得商榷。最好的方法是，誰提出重整草案，誰就擁有執行該草案的權限。這樣做有三點好處，其一，能夠提出一個最終債權人、債務人等各方都通過的草案的債務人，我們有理由相信該債務人是有信心、有熱情完成重整計劃的，不必擔心重整流于形式，最終失敗：其二，管理人作為一個專業的第三人，應當賦予其最大的信任保障其在破產重整階段的掌控力，否則管理人中心主義將淪為虛設，管理人只能在破產清算等階段從事賬目管理，合同事務等審計、法律事宜，不利于管理人價值的體現：其三，這種方案并沒有完全剝奪債務人重整企業的機會，更會給有責任心的債務人-一個競爭機制，督促其提出有質量有價值的重整草案。

2.增加破產管理人監督債務人執行重整方案的權限

如前所述，當管理人執行自已提出草案的時候自不待言，由債務人、債權人、法院三方共同對管理人進行監督。而當執行重整方案的人是債務人的時候，筆者認為，應當賦予管理人詳盡的監督權限，其監督權限應當涵蓋債務人的經濟狀況、業務執行、費用支出、債務承擔、財產處分等全方面，執行債務人應當定期向管理人提出執行報告，管理人亦應當不定期的對執行債務人的執行進展進行關注，并總結其重整進度，在監督期間向法院、債權人委員會進行報告，一旦發現重大原則性問題，有權在法院、債權人的決定 執行重整的權限，通過這種方法，能夠充分發揮管理人的專業才能，保證債務人在重整期間盡到的注意義務，保證破產重整的完成。

（三）破產管理人職業體系的構建展望

管理人選任是破產重整程序的基礎，管理人權限的重新定義是保證重整效果的核心，而構建一個完善的破產管理人職業體系則是支撐破產重整階段管理人中心主義的最強有力后盾，

1.增加職業經理人進入破產管理人職業體系

我國破產法規定，管理人可以由有關部門、機構的人員組成的清算組或者依法設立的律師事務所、會計事務所、破產清算事務所等社會中介機構擔任。

首先，應當摒棄清算組擔任破產管理人的情況。清算組擔任管理人在一定的歷史階段是符合我國經濟體制下的破產需求的，但是隨著市場經濟的不斷發展，“有關部門、機構”直接導致了行政干預破產案件的情形，造成了市場經濟參與者的身份不平等，不利于破產管理人職業體系的構建。

其次，應當增加破產管理人的成分構成。如上文所述，由于破產管理人需要在破產重整階段承擔起提出破產重整草案以及企業破產重整的執行或監督責任，勢必要求其具有很強的商業技能。筆者認為吸收一部分職業經理人進入破產管理人職業體系是最好的解決方案。

職業經理人熟練掌握企業經營管理知識，具備足夠強的經營管理企業的綜合領導能力以及豐富的實踐經驗，能夠用自己的能力為企業提供經營管理服務并承擔企業資產保值增值責任，在破產重整階段是最適合不過的。相信由職業經理人、律師、會計師三者組成的破產管理人團隊，可以勝任破產重整階段的絕大部分問題。

2.建立破產管理人職業協會制度

重整制度在效率上具有不可比擬的優勢，但是想要使得企業在破產程序中多多走向重整，就要求管理人擁有扎實的法律素養、充分的管理經驗、強大的業務能力以及極高的道德水平。建立完善的破產管理人職業體系是保證破產管理人團隊高素質的必由之路。

首先，應當建立破產管理人職業協會，參照律師協會、注冊會計師協會成立破產管理人協會，主要負責管理人的資格評定、考核，并且編制專門的管理人名冊，規范整個破產管理人職業體系。其次，應當建立完善破產管理人資格準入制度，通過全國性的考試等方式賦予有資質的個人以破產管理人職業資格，最后，應當設立破產管理人業績檔案制度，將破產管理人的資質按照執業經驗、業績效果分級別確定，不同級別的破產管理人應當編入不同級別的破產管理人名冊，以便于法院通過隨機的方式針對特定的破產案件指定合適的破產管理人。

前文提到，增加職業經理人進入破產管理人體系可以很好地增加破產重整階段管理人的工作能力。在職業協會成立之后，一個充善的考核機制之下，是要求通過考核的新任管理人是一個同時擁有經理、法律、審計能力的復合型人才，這樣的人才，才是今后管理人行業發展的方向。

3.破產管理人報酬保障

建立一個新的職業體系，首先要考慮的就是這個體系的職業保障問題。破產案件，不可避免地存在著案件標的差異的問題，甚至部分案件破產企業存在“無產可破”的現象。針對這種現象，英國和德國都有自己的解決辦法，英國采取專門設置官方管理人的制度，無足夠資產支付管理人費用的案件由政府機關（指派官方破產管理人負責處理。德國的管理人完全由法官自行指定，法官有很大的決定權，可以根據破產案件的難易程度指定適格的中介機構及個人，進行合理搭配。管理人承辦幾個不盈利的破產案件后往往會獲得幾個利潤豐厚的案件，雖然這兩種做法都可以軍決無錢可賺案件無人問津的問題，但是德國的做法如果缺乏機制約束，道德風險過大，操作性不強。[6]

首先，解決“無產可破”案件無人問津的情況可以由破產管理人協會設置破產管理人提存基金來解決，協會負責向破產管理人所按每一個破產案件收取一定比例的費用，作為提存基金，在破產管理人被法院指定為無產可破案件的管理人時，從提存基金中提取一定數額作為該管理人負責此案的收入，以保證破產理人不會因為案件沒有收入而消極怠工，同時也可以確認破產管理人協會在行業內的核心地位。

其次，為了增加破產管理人重整企業的積極性，避免管理人推動企業走向清算階段，應當提高企業基整之后管理人的報酬水平比例，以保證企業會盡最大可能走向重整，這樣也避免了直接走入清算程序之后管理人報酬與債權人債權之間不可調和的矛盾。

最后，管理人分層制度也保證了職業領域上升的可能性，越高級別的管理人越有可能接到報酬愈加豐厚的工作，這也在一定程度上促使了管理人提升自身水平，以免坐等法院隨機指定現象的出現。

結束語

管理人中心主義是現代破產法的靈魂，而破產重整程序則是破產法之光，在破產重整程序中貫徹管理人中心主義是保障破產重整程序的必由之路。希望破產管理人職業體系能夠早日構架完成，讓破產法不僅僅只是一部讓企業破產的法律，更是一劑讓企業重復生機的良藥。

注 釋

[1] 鄒海林： "新企業破產法與管理人中心主義"，載《華東政法學院院學報》2006年第6期

[2] 王衛國：“論重整制度"，我《法學研究） 1996年第1期。

[3] 法釋（2007）8號，2007年4月4日最高人民法院審判委員會第1422次會議通過（最高人民法院關于審理企業破產案件并指定管理人規定》，第20-22條。

[4] 郝紹斌：“重慶五中院競爭方式選任破產管理人”載《人民法院報》2015年8月11日第004版。

[5] 潘琪：《美國破產法》，法律出版社，1999年版，第194頁。

[6] 莫曉明，《最高人民法院關于企業破產法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社，2007年版，第43頁。

作者簡介：朱峰（1979.10-），男，漢族，山東濟南人。2002年畢業于山東大學法學專業，2011年長春理工大學工商管理碩士、現攻讀中國社科院金融研究所金融博士，自2003年起執業，現任北京德恒（濟南）律師事務所高級合伙人，山東省律協證券金融業委會委員，濟南市律協戰略委員會副主任，濟南市市中區政協委員，山東財經大學商會副會長，山東政法學院客座教授。