簡析建設工程施工合同中“陰陽合同”的相關法律問題

李旭穎

一方面，在我國建設工程施工市場，按照法律規定強制招標投標的項目領域，由于制度不完善、管理不規范等問題，在承包人與發包人之間存在簽訂兩份合同的情況經常發生，一般來說，把經過招投標并經備案的正式合同稱為“陽合同”，把實際履行的合同或補充合同稱為“陰合同”。另一方面，建設工程由于工程量比較大、涉及的金額來往多，很多公司都試圖通過訂立陰陽合同來逃避稅收，那么這樣的陰陽合同是否有效？本文以案例為基礎，分析建設工程施工合同中“陰陽合同”的認定與效力問題。

一、基本案情

A房地產開發公司將其開發的某小區住宅樓工程進行公開招標，招投標前A房地產開發公司與B建筑工程公司先行就合同的實質性內容進行了談判，2014年3月，雙方就談判內容訂立了《某小區住宅樓建設工程施工合同》。后B建筑工程公司在公開招標中中標，并于2014年8月與A房地產開發公司訂立了中標合同，該中標合同對工程項目性質、工程工期、工程質量、工程價款、支付方式及違約責任均作了詳細的約定，并將中標合同向相關建設行政主管部門進行了備案。2015年底該工程竣工并驗收合格。但雙方對于用哪一份合同作為工程款結算的依據存在爭議，2016年3月，B建筑工程公司訴至法院。本案審理過程中，A房地產開發公司認為，應按標前合同支付工程款，理由是標前合同是雙方真實意思表示，且已經實際履行，而中標合同只是作為備案用途，不能用于工程結算。而B建筑工程公司認為，應按中標合同支付工程款，理由是中標合同是按照招投標文件的規定簽訂的，且已向有關部門備案，應作為結算依據。法院認定，因A房地產開發公司與B建筑工程公司違反招投標法的強制性規定，涉嫌串標，故標前合同和中標合同均認定無效，雙方當事人應按實際履行的合同結算工程款。

二、案情分析

根據相關法律規定，建設項目應公開進行招投標，建設工程施工中的中標合同必須與招投標文件內容相符，并應履行備案手續。但在實務中，發包人為了節約資金追求利潤，承包人為了順利承接工程，雙方會在備案的中標合同之外，另外簽訂在實質性內容上與中標合同不同的合同，即“陰陽合同”。

在建設工程領域中，存在大量的“陰陽合同”，是指當事人就同一標的工程簽訂二份或二份以上實質性內容相異的合同，通常“陽合同”是指發包方與承包方按照《招標投標法》的規定，依據招投標文件簽訂的在建設工程管理部門備案的建設工程施工合同?！瓣幒贤眲t是承包方與發包方為規避政府管理，私下簽訂的建設工程施工合同，未履行規定的招投標程序，且該合同未在建設工程行政管理部門備案。

本案中，B建筑工程公司認為，中標合同已向有關部門備案，應作為結算依據。根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規定，“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據?！钡m用本條規定的前提是備案的中標合同為有效合同。而本案中，A房地產開發公司與B建筑工程公司在招投標前已經對招投標項目的實質性內容達成一致，構成惡意串標，并且簽訂了標前合同（陰合同），后又違法進行招投標并另行訂立中標合同（陽合同），這一行為違反了《中華人民共和國招投標法》第四十三條、第五十五條的強制性規定，因此中標無效，從而必然導致因此簽訂的標前合同和中標合同均無效。故本案并不適用《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規定。因此，標前合同（陰合同）與備案的中標合同（陽合同）均因違反法律、行政法規的強制性規定被認定為無效時，應按照當事人實際履行的建設工程合同結算工程價款。

三、建設工程施工合同中“陰陽合同”的法律問題分析

首先，應當明確“陰陽合同”的認定問題。（一）對“陰陽合同”的認定，必須明確其特定的含義，即：“陽合同”針對的是招標和備案程序，實體和程序合法，對外公開，但不實際履行，“陰合同”是當事人在私下簽訂，只有當事人知道，而且會得到真實履行，兩者所針對的標的雖然一樣，但在合同的內容上存在本質的差異。（二）因設計變更、建設工程規劃調整而形成的補充協議，不能認定為“陰陽合同”在建設工程中，經常會發生工程變更，需要對已簽訂備案的《建設工程施工合同》作出補充和變更，并另行簽訂補充或變更協議，該類補充或變更協議并不能一概而論為“陰陽合同”。按照《全國法院民商事審判工作會議紀要》的精神，因設計變更、規劃指標調整等原因，發包方和承包方通過簽訂補充協議等形式對項目性質、工程價款、工期的變更，通常不會被認為改變了備案合同的實質性內容。故因設計變更、建設工程規劃調整而形成的補充協議，雖然與備案合同存在本質上的差異，但不能認定為“陰陽合同”。（三）在無設計變更、建設工程規劃調整的情形下，私自變更中標合同實質內容的合同，應認定為“陰陽合同”根據最高人民法院2011年和2016年《全國法院民商事審判工作會議紀要》的精神，招標人和中標人在已備案的《建設工程施工合同》之外，又簽訂一份改變項目性質、工程價款和工期的合同，該合同即為改變備案合同實質性內容的合同;發標人和中標人雖未在備案的《建設工程施工合同》之外簽訂一份新的合同，但中標人作出向發標人捐助、讓利、無償建設一些配套設施或高價格購買承建房產等形式的承諾，通常也會視作變更了備案合同的實質內容。此類合同均應認定為“陰陽合同”。

其次，應當明確“陰陽合同”的效力問題。建設工程施工合同的無效情形包括五種情形，其中另行簽訂的建設工程施工合同（陰合同）背離中標合同（陽合同）實質性內容的，另行簽訂的“陰合同”為無效合同，應當按照中標合同（陽合同）來確定雙方當事人的權利義務。根據《建設工程施工合同解釋（二）》第一條規定，另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致的，經一方當事人請求，以中標合同為準。招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質性內容為由請求確認無效的，人民法院應予支持?！督ㄔO工程施工合同解釋（二）》第九條規定，發包人將依法不屬于必須招標的建設工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質性內容，當事人請求以中標合同作為結算建設工程價款依據的，人民法院應予支持，但發包人與承包人因客觀情況發生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外。

最后，在“陰陽合同”均無效的情形下，各地法院對工程款的結算依據有所不同，但大多是參照當事人實際履行的合同結算工程款。在《北京高院施工合同問題解答》中，規定工程價款可參照已實際履行的合同進行結算。在《四川高院施工合同問題解答》中，將工程價款的結算分兩種情形，一種情形是合同履行完畢，工程已竣工且驗收合格，工程款可參照已履行的合同進行結算;另一種情形是不能確定合同是否已實際履行，工程款參照簽訂合同時有關政府部門發布的計價方法和標準進行結算?！逗备咴好袷聦徟袝h紀要》規定，必須經過招標投標的項目，在發包人與承包人存在惡意串標、虛假招標的行為，“陰陽合同”均無效的情況下，若雙方已履行合同，工程已經竣工，且通過驗收合格，工程價款應參照“陽合同”進行結算;“陰陽合同”結算價款之間差價作為因合同無效造成的損失，根據發包人和承包人各自責任的大小進行分擔。