論技藝型傳統文化再創新的知識產權保護

李少奕

摘要：傳統文化經過歷史的積累和沉淀，在內涵和形態上有著不可比擬的豐富性，但是，我們對包含著無可限量的商業利益的傳統文化的知識產權保護力度遠遠不夠，以至于遭受巨大的損失，所以對傳統知識文化的產權保護刻不容緩。對傳統文化的知識產權保護的基本法律特征，以及傳統文化知識產權法律保護的可能性，和對傳統文化的保護范圍進行探討。

關鍵詞：技藝型傳統文化;非物質文化遺產;知識產權保護

1前言

隨著經濟與全球化的發展，傳統文化的經濟利益逐漸凸顯，對于傳統文化的保護逐漸顯得非常重要，運用法律手段對其進行保護也成為人們的共識。我國傳統文化正面臨著日益嚴重的生存危機，現代文化特別是西方文化的侵蝕，導致大量的傳統文化被淡化、取代或貶損。而一些具有實力的公司，利用傳統文化元素進行再創新，開發了新的適應市場發展的技術或產品，并通過現行的知識產權保護，形成了對市場的壟斷，而傳統文化來源地群體或團體則不但得不到任何回報，反而受到該知識產權的約束，明顯有悖公平、合理的原則。

2傳統文化之釋義

根據《辭海》的解釋，傳統文化是在一個民族中綿延流傳下來的文化。任何民族的傳統文化都是在歷史過程中形成和發展起來的，既體現在有形的物質文化中，也體現在無形的精神文化中。文化社會學根據傳統文化本身是否有直接的物化載體為標準，將傳統文化從廣義的角度，分為了有形傳統文化和無形傳統文化。而無形傳統文化，不僅包含有傳統思想理念，還涉及傳統技藝。本文即針對技藝型傳統文化中的社群型傳統文化與衍生型傳統文化結合的保護進行討論。

3保護技藝型傳統文化的必要性

最初形成的技藝型傳統文化，在文明的發展中失去了賴以存在的空間，有一部分逐漸退出了歷史舞臺，另有一部分則經過傳承人及相關群體的變革和創新，適應了當時的社會生活，重新獲得了生命力，也即創新。

首先，再創新是有效保護技藝型傳統文化的必然要求。有學者認為，技藝型傳統文化是不能隨意篡改的，越改離其本來面貌的距離就會越大，到最后真正的傳統就消失了。其實，由于技藝型傳統文化是流動的藝術，加之其生存環境不斷發生改變，要絕對地保持他們的原本樣貌幾乎是不可能的。技藝型傳統文化保護更需要的是在繼承中發展，這本質上是一個傳統文化如何面向現代化的問題。只有使傳統技藝形態不斷豐富，能夠融人當代生活，成為當代社會文化生態系統的重要構成部分，才能真正有效地保護技藝型傳統文化。

其次，再創新是有效傳承和開發利用技藝型傳統文化的必然要求。技藝型傳統文化的傳承主體不僅包括直接參與傳承活動的民間藝人，還包括宣傳和扶持傳統文化的政府部門以及其他社會各界。因此，加大政府投入、建立民間基金組織以維持傳承的經濟基礎，讓技藝型傳統文化在與世界的文化交流中修正、重構自身的文化價值取向，并在最大限度內保持該傳統文化本來面目的同時，融入一定的時代因素，使古老的傳統技藝在創新的基礎上獲得新的突破，應該成為我們未來努力的方向。

4通過知識產權對技藝型傳統文化的再創新的保護

4.1 現行相關立法

目前，相關立法可以從國家層面和地方層面兩個方面討論。

國家層面：最初我國主要是在公法領域，即通過行政法規、地方政府規章、部門規章等制定相關的政策，其中政府起主導作用。1997年，國務院頒布的《傳統工藝美術保護條例》，是較早的以行政法規的方式圍繞傳統工藝美術所做的法律嘗試。隨著司法實踐的發展和案件數量的增多，司法機關對此也有一定的探索。最高人民法院在2007年發布了《關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》，其意義就在于首次從司法的角度明確了司法人員在審理案件時可以視具體的情況運用現有法律制度來對技藝型傳統文化予以保護。

地方層面：地方政府頒布的文件最具代表性的就是2000年云南省頒布的《云南省民族民間傳統文化保護條例》，云南省的這一嘗試為其他省份起到示范作用，之后，其他省份也相繼制定相關法律規范。盡管地方立法多是采用了行政手段來保護，但也極大的豐富了地方立法保護，對某個區域內的傳統文化資源起到一定的保護作用。

但由于傳統文化常常帶有多樣的表現形式，國家層面和地方層面的立法均對其知識產權保護問題作籠統性或原則性的規定，或偏重前期工作，或偏重政府支持工作，缺少對后期開發利用的法律規制，故仍然缺少具體可操作適用的法律規定。

4.2知識產權對技藝型傳統文化的現實保護

知識產權一般強調專有性、地域性和時間性即所謂“三性”，而傳統文化則難以具備。傳統文化一般歷史悠久，并且很多已處于公開狀態，主體也具有不確定性，根據現代知識產權制度的原則和規定，確實難以獲得有效的保護。在不斷復雜的司法實踐中，對此問題已經在著作權法、專利法、商標法以及地理標志等方面有一定的探索，具體來說體現在以下幾個方面。

著作權法方面，民間文學藝術沒有成為著作權法中的“作品”，一旦有很多民間文學藝術還沒有以作品形式表達出來，那么這些民間文學藝術就很難受到著作權法保護。在實踐中，現有的著作權法可以保護這類無形傳統文化的衍生作品，例如買一些傳統文學藝術、傳統戲劇等基礎上進行改編、整理、編著而形成的作品，本身就帶有極大的傳統文化色彩。

專利法方面，在對技藝型傳統文化再創新后受到專利權保護的同時，人們也會忽略原生型傳統文化的資源提供的權利保護，因此確定權利人歸屬也是值得探討的問題之一。

商標法方面，首先，現有的商標權制度規定的注冊商標不需要創造性等要求，而是要求必須具有顯著的識別性，從而顯著的區別于其他商標。在此意義上，每個技藝型傳統文化都有自身的特殊性，每一項處在傳統社群中的傳統手工藝、傳統技藝等，本身就具有自己的區域特色和可識別性，而傳統社群或民族內的傳承人或居民可以通過認定集體商標的方式，使技藝型傳統文化獲得法律保障。

商業秘密保護方面，在實踐中，仍存在一些傳統技藝、傳統技術和中藥秘方等，它只掌握在傳統社群或民族的少數人甚至某一個家族中，還未被廣泛公開，但是卻有一定的商業價值，對這類對象是可按照商業秘密進行保護的，如云南白藥的配方等。但是，大部分傳統文化經過歷史和環境的變遷早已處在公開的狀態，甚至已經進入到人類公共領域而使用，對于這種沒有處于秘密狀態的卻是很難使用商業秘密保護的。

4.3 建立特殊的技藝型傳統文化再創新的知識產權保護制度

從我國目前的司法實踐來看，值得去探索一個既獨立且平行于現行知識產權制度、又與現行知識產權制度存在差異的特殊或專門制度，同時，它能夠更加貼近技藝型傳統文化本身的內涵和特點避免直接知識產權制度保護的困境，從而能夠用統一的法律規則和制度來保護這類技藝型傳統文化。主要從權利主體、權利內容、權利性質、保護時間、認定標準等方面作出建議。

4.3.1設定群體性的權利主體

在現有的知識產權制度框架內，要將技藝型傳統文化納入知識產權保護范圍，需要在權利主體上進行改革，以適應對傳統文化保護的需要。根據傳統文化的產生、留存和使用情況，一般來說，可以將創造、留存、使用特定技藝型傳統文化的群體、社區或個人作為權利主體。第一種權利主體是集群性社群，是在特定的地理環境中形成的社會共同體，人們以文化認同為紐帶，表現為一個民族、家族或是資源的團體。在已經確定這種特殊知識產權制度所保護的權利主體為集體社群，那么可以為這種社群主體設定在參與訴訟程序時推選代表人的相關規定，由代表人統一行使訴訟權利和承擔義務。第二種是個體傳承人，我國已存在的項目代表性傳承人名單都是個體化的某一個人，這些傳承人掌握著此類傳統文化的突出技能或核心技術，肩負傳承責任，因而具有一定的影響力和代表性。因此也可以明確其為權利主體。而第三種是其他相關權利主體，主要包括改編者、商業開發者、國家等，這幾類也是重要的權利主體，應當得到法律的保護。

4.3.2確定多元化的權利內容

應對技藝型傳統文化的權利確立一種新的民事權利，或者說一種特殊的知識產權。該民事權利的基本內容是賦予技藝型傳統文化的特定主體對其傳統文化以專有的財產權，賦予權利人可以從他人的商業性利用中獲得受益的權利。如何在符合知識產權制度宗旨的前提下增進對傳統文化的保護，需要立足于現有知識產權制度的國內和國際法框架，對現有知識產權制度進行改革，兼顧文化的來源地、消費地，文化的持有人、傳承人和使用者的利益，平衡和協調不同國家、地區之間的利益。

4.3.3定義為綜合性的權利性質

究竟應該將技藝型傳統文化定位為哪種性質的權利，筆者認為，可以將其定義為綜合性的權利性質，就是在確定為公權性質的前提下，立足于現代社會市場經濟發展的要求，制定不同且具體的保護規定，重視其作為一種私權的經濟價值，這樣既可以避免僅以公權保護帶來的經濟利益分配不公平，又可以避免僅以私權保護帶來的資源浪費。

4.3.4建立單獨的獨創性認定標準

我國《非物質文化遺產法》鼓勵社會對非物質文化遺產進行合理使用，在此基礎上，需要對一下情況的合理使用范圍進行探討。對技藝型傳統文化進行改編的，為保護、傳承并發展非物質文化遺產，保有者在享有一定財產權的同時，改編者必須在作品發表過程中注明改變自某技藝型傳統文化，且改編者在技藝型傳統文化的傳承人進行采風的，此處采風行為可分為創作行為和單獨記錄行為，對于有獨創性的采風成果可給予著作權保護，而單純的記錄行為無法構成受著作權保護的作品，但可以給予單純的記錄者以注明發現人、整理人、記錄人和獲得相應報酬的權利;傳承人對技藝型傳統文化起到積極的推動作用，在國家或全國性專業單位享有著作權的情況下，優秀的傳承人對技藝型傳統文化進行改編、整理等，除給予優秀的傳承人享有對演繹作品的著作權以外，還可賦予他們一定的特權，甚至可以包括要求國家機關提起維權訴訟的權利。

余論

一直以來，我國技藝型傳統文化的保護采用以行政手段為主的立法保護模式，與司法實踐中法官多以我國現行知識產權制度為依據審理傳統文化案件，這兩者之間存在脫節或不吻合現象，這也反映出目前無形的傳統文化的知識產權保護存在諸多困境。值得我們注意的是，要想構建出具體且行之有效的技藝型傳統文化知識產權保護制度，還有很多問題需要研究和解決，更有待下一步的論證來完善技藝型傳統文化的知識產權保護。希望通過不斷的研究和探索，能夠更加完善技藝型傳統文化的知識產權保護，以此促進各項資源價值的發揮，讓我國的傳統文化得到更好的保存與發展。

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