“不真正不作為犯”作為義務來源之架構

朱亞寧

摘要：對作為義務來源的探討，經歷了形式的作為義務論到實質的作為義務論的發展過程。形式的作為義務論不排除實質性的判斷，實質的作為義務論也離不開形式上的框架指導，在我國傳統理論采用的形式的作為義務論的基礎上，宜引進和吸收德日的實質的作為義務論的合理成分，比如保證人說、排他的支配性領域說，使得作為義務來源的判斷有章可循。

關鍵詞：不真正不作為犯;作為義務;來源架構

在判斷真正的不作為犯時，刑法分則條文明文規定了不作為的內容，因此通常情況下，只需對行為人進行事實上的判斷即可。然而，在不真正不作為犯的場合，確定作為義務的來源，作為義務的范圍有多大，法律都沒有明確的規定。如何在不違反罪刑法定的基礎上，對不真正不作為犯進行合理的解讀，是目前司法實踐中遇到的一大難題。本文旨在肯定形式的作為義務論的基礎上，對實質的作為義務論中有助于作為義務來源判斷的內容，如保證人說、排他的支配性領域說等進行探討。

一、形式的作為義務論

（一）形式的作為義務論內容

關于作為義務的來源，傳統的刑法理論采取形式的作為義務論。陳興良在其刑法教科書中采取“四來源說”，即法律明文規定的義務、職務或業務要求的義務、法律行為引起的義務、先行行為引起的義務。馬克昌在其著作中增加了第五點，在特殊場合下，公共秩序和社會公德要求履行的特定義務。形式說最大的問題在于只從作為義務的形式上對作為義務進行了列舉，但是沒有準確說明不純正不作為犯作為義務存在的實質根據。僅僅從形式上進行判斷，尤其是司法上如果對該種理論所列舉的作為義務進行機械適用，而不探求形式作為義務之后的實質理論，可能會對不純正不作為犯的范圍產生錯誤的界定。盡管形式上的作為義務論存在著諸多缺陷，但有一點是極具存在價值的，即將這四種來源為作為義務的判斷提供了第一步的框架指導，先大致歸類，再進一步判斷行為人是否具有作為義務，否則，作為義務來源的判斷將會缺少一個框架的約束。

（二）形式的作為義務論的評價

張明楷教授指出，成立不真正不作為犯首先要判斷作為義務，但是通說對作為義務只進行了形式上的探討，這樣既存在理論上的缺陷，也導致實踐中對保證人范圍的劃分有時過寬，有時過窄。周光權教授認為，作為義務來源的形式的四分說，其問題在于除去法律明文規定的義務，其他義務只能產生民事上或者行政法上的約束效果，違反這些義務就處于保證人地位并承擔相應的刑事責任的觀點，一方面有違我國罪刑法定的原則，另一方面將道德上的義務和刑事責任混為一談。筆者認為，將作為義務的來源人為地劃分成若干情況，一方面，上述四種來源雖然涵蓋的方面已經相對全面，但并不能窮盡所有現實情況，現實情況也并不是和上述列舉一一對應的，難免會有疏漏的地方;另一方面，先陳列出四種來源，用這范圍較大的四種來源涵蓋所出現的現實情況，擴大了不作為犯的處罰范圍，有違罪刑法定原則和刑法謙抑性原則的要求。不僅如此，形式上的作為義務論并不著重從實質上判斷是否存在作為義務，使得司法實踐中作為義務的判斷具有很大的模糊性，而這種缺乏規范性標準的操作將會帶來司法擅斷的風險。

二、實質的作為義務論

（一）實質的作為義務論的產生背景

在西方，自由主義盛行，自由主義對刑法領域的影響表現在對罪刑法定原則的愈加遵守。因此，如果行為人沒有積極地進行某種行為，就不能進行刑事處罰。相應的，在具有實質的根據時，才能動用刑法規制一定的行為。19世紀初期已經開始了對不作為犯的研究，費爾巴哈提出形式的作為義務來源理論，此后，便掀起了對不作為犯研究的熱潮。到20世紀中葉，納粹主義盛行，國家主義的意識形態占據主流，在對不作為犯的研究上，轉向了實質性地判斷。

（二）實質的作為義務論的發展

納格勒的保證人說。首次提出保證人說的是納格勒，該學說核心是面臨某種危險狀態，保證人負有應該防止其發生的特別義務，保證人若有作為的可能性卻不作為時，就能成為基于不作為的實行行為。比如兒童在游泳館溺水身亡，父母、教練和其他在場的人員都有條件救助，但是無人施救致兒童溺水身亡，這樣的結果應當歸屬于誰的不救助行為，從而構成刑法意義上的不作為的故意殺人。根據納格勒的理論，有救助責任的是處于保證人地位而具有救助義務的人。處于保證人地位，從而具有作為義務，便促成了不真正不作為犯的構成，這種負有防止結果發生的特別義務的人稱為即保證人。保證人這個概念并未出現在我國傳統刑罰理論中，我國討論的是作為義務的來源。其實二者有相通的地方，即具有作為義務的人就是保證人。若非要說不同，即二者的側重點不同，“來源說”側重形式的標準，“保證人說”側重實質的標準。筆者認為，在處理相關案件時，第一步是確定誰是負有特定義務的人，即找出不作為義務的發生根據;第二步是判斷保證人是否有能力履行，如果保證人沒有能力履行該特定義務，那么就不構成不作為犯，作為可能性是必備的考量標準;第三步要結合內外部環境，判斷是不是有結果回避的可能性，即保證人履行了該特定義務是不是就能阻止結果的發生。

日本對實質的作為義務論的發展。在西方開始由形式化的作為義務理論轉向實質化的作為義務理論時，日本刑法學界也開始了實質化的思考。在第二次世界大戰之后，帝國主義、國家主義在日本盛行，日本意識到了戰爭對罪刑法定原則造成了極大地破壞，因此，掀起了對踐踏罪刑法定原則的反思。納格勒保證人說便在這種環境下被介紹到日本，使得日本的實質化的作為義務論打開了一個全新的局面。日本刑法學界對作為義務來源的判斷呼聲較高的是排他性支配說，其中具有代表性的就是西田典之關于排他性支配說的見解。西田典之將排他性支配分為以下三種類型：第一種是行為人在事實上取得了排他性的支配地位，不以行為人的意志為轉移，比如在路況不明的條件下，司機聽從交警的指揮倒車而撞到他人;第二種是行為人因處于某種排他性的場合而取得了對因果流程的支配地位，比如在寒冷的冬夜，一個女嬰被遺棄在自家的院子里，院子主人對自家院子這個封閉的場所處于支配地位。第三種是行為人處于需要某種作為的規范性要素，從而對結果的發生具有支配地位。西田典之對作為義務發生根據的排他性支配學說從等價性出發，探求認定不作為義務來源的實質化根據，并且極具創新的是，在實質化認定的基礎上，將排他性支配劃分了三種情況，使得進行實質的判斷時限定出了判斷的范圍和方向。

三、形式的作為義務論與實質的作為義務論的糅合

（一）進行糅合的必要性分析

我國目前堅持傳統的形式的作為義務論，為司法實踐中不真正不作為犯的認定提供了形式上的判斷標準，而具體如何判斷，即需要實質的作為義務論發揮作用，即只有具備了上述實質的義務，才能認定為發生了刑法意義上的法益侵害，進而認定該行為符合不作為犯罪的構成要件。但是，這種范圍是不明確的，需要輔之以形式上的標準。對作為義務進行實質的判斷的內容和方法是在具體的生活和實踐發生的案例中總結并提煉出來的，散落在刑法理論之中。這也反映出了在判斷作為義務的來源時，沒有明確的方向，只能一個一個套進已經總結出的類型中。這就使得作為義務來源的尋找陷入了被動性的泥沼之中。

（二）進行糅合的實際操作構想

不論是形式的作為義務論還是實質的作為義務論，都發揮著不可替代的作用，這兩種理論學說一方面豐富了關于作為義務論的理論內容，另一方面為實踐中此類案件的解決提供了不同的方向。面對實踐中愈來愈復雜案件的增加，對每一個案例都需進行精準分析。在遇到此類案件時 ，要堅持一個原則和兩個步驟。一個原則我們在形式的作為義務論的基礎上，吸收實質的作為義務論的合理成分，對新舊理論進行糅合，推進其發展，使其更能解決司法實踐中的新問題。兩個步驟中的第一個步驟即不脫離四分說的范圍，判斷是否包含在四分說的射程之內，第二個步驟是判斷行為人是否處于保證人地位，而保證人地位的判斷結合行為人對特定場所是否產生了支配性的地位。對于這兩個理論學說的把握要隨著實踐中需求的變化不斷地進行改進和完善，只有這樣，關于作為義務來源的理論才能更好地與刑法實踐相結合，發揮其應有的作用。

四、結語

我國目前堅持傳統的形式的作為義務論，為司法實踐中不真正不作為犯的認定提供了形式上的判斷標準，建立起了一種框架規范，但同時，形式的作為義務論關于如何認定作為義務的來源還是模式不清的，司法實踐中，面對此類案件，欠缺作為義務的主體與內容的具體基準，容易導致處罰范圍不明確，因此引入實質的作為義務論能解決判斷標準不明的問題。再言之，形式的作為義務論并不排斥實質的判斷，實質的判斷正如陳興良教授所言，才能進一步對作為義務進行實質判斷，兩者之間存在一種邏輯上的位階關系。本文認為我們要做的不是贊成一種理論而否定另一種理論，要用辯證的眼光看待這兩種理論。我們要將保證人學說、排他性支配領域說本土化，糅進我國目前的理論中，使得不真正不作為犯作為義務的判斷既有形式上的規范，又有實質化的標準。

參考文獻：

[1]張明楷.刑法學[M].法律出版社，2016.

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