《旅游法》對出境旅游經濟生產要素配置影響探析

何軍（沈陽師范大學旅游管理學院）

2020 年4 月9 日，中共中央、國務院公布了《中共中央國務院關于構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》。該文件明確指出：“完善要素市場化配置是建設統一開放、競爭有序市場體系的內在要求，是堅持和完善社會主義基本經濟制度、加快完善社會主義市場經濟體制的重要內容”。高效地要素市場化配置的核心是“要素的自主有序流動”，只有這樣才能實現要素配置效率的提高，這也是一個國家經濟長期持續健康發展的基礎。從這一角度而言，法律應對要素的自由流動起到保障和促進作用。

■《旅游法》對旅行社聘用境外領隊人員規定的變化

2013 年4 月25 日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第二次會議通過我國第一部《旅游法》，該法于當年10 月1 日正式生效。后來為適應我國旅游的發展及與相關政策法規相協調，該部法律先后在2016 年和2018 年進行了修訂。其中第39 條由最初的“取得導游證，具有相應的學歷、語言能力和旅游從業經歷，并與旅行社訂立勞動合同的人員，可以申請取得領隊證”變為“從事領隊業務，應當取得導游證，具有相應的學歷、語言能力和旅游從業經歷，并與委派其從事領隊業務的取得出境旅游業務經營許可的旅行社訂立勞動合同”。

從兩個法條的性質看，從2013 年《旅游法》到第一次修訂后的《旅游法》，該法條的性質發生了變化，2013 年《旅游法》的第39 條，僅僅是對取得領隊的資格進行了規定，而2016 年修訂后的第39 條已經轉變為對旅行社企業經營行為的規定。這次修訂的背景是2016 年1 月13 日，國務院第119 次常務會議審議決定取消包括領隊在內的一系列職業資格許可。根據該政策，領隊資格和導游資格合二為一，以降低制度性交易成本。從政策目的看，該政策的出臺主要目的是促進生產要素的自由流動，即有利于更多的人力資源流入境外旅游服務行業，同時也有利于國際旅行社降低企業運行成本。

但隨著《旅游法》第一次修訂的完成，第39 條要求開展境外旅游的旅行社需要同領隊人員簽訂勞動合同，這無形中抵消了取消領隊資格證書所降低的制度性交易成本。

■我國旅行社業在用工方面的特點

由于旅游者出行受到時間因素的影響，其出游主要受可自由支配時間的限制。可自由支配時間對旅游者出行影響主要集中在可自由支配時間的長短和分布兩個方面。根據目前我國居民的出行的規律，當前我國居民出行的特別是出境旅游集中于五一、十一、元旦、春節及中小學寒暑假。其他時間為淡季，對于旅行社而言，其最主要的收入來源于旺季，其中旅行社的業務中，出境游是利潤的主要來源之一。旅行社在旺季需要大量員工，而在淡季員工需求數量則下降，即旅游的淡旺季使得旅行社對員工的需求也出現淡旺季。

同時，我國旅行社還要面對行業收入增長速度及利潤率偏低的局面。隨著我國社會信息產業以及OTA 的發展，個人出行的便利性不斷增加，而出行成本缺不斷降低，因此居民旅游對旅行社業的依賴性不斷降低。為此旅行社業不得不降低價格以吸引游客，這使得我國旅行社業的利潤率不斷降低。即使如此，我國旅行社業的收入也不及我國旅游經濟整體收入增長的速度，同期我國旅游經濟年均增長都在10%以上，而旅行社業的年均收入增長僅為3%左右。不僅如此，我國旅行社業整體特征的“小、散、弱”的情況一直未得到改觀，除了部分旅行社外，絕大部分旅行社產品單一，實力較弱。

針對這種情況一般旅行社僅僅保留最短數量的員工，特別是專職導游，以降低開支。在旺季是雇傭臨時導游方式滿足旺季需求。這種方式的優點在于既可以降低旅行社的運營成本，也可以使社會上龐大的兼職導游可以得到充分利用。這種靈活的用工方式對于受出行時間限制的遠途旅游尤為有利。

表1 2014年-2017年我國旅行社企業收入情況

■《旅游法》對旅行社業人員要素自由流動的影響

根據《旅游法》（2018 修訂）第39 條規定，旅行社聘用的境外領隊人員必須要同旅行社簽訂勞動合同。國家制定這一法條的初衷是更好地維護游客的合法權益。其出發點是，一旦境外領隊人員同旅行社簽訂勞動合同，該領隊人員即成為旅行社的正式員工。這樣，旅行社能夠更好地約束境外領隊人員，并且一旦境外領隊人員在工作過程中出現了工作失誤，使得旅游者的利益受到損害，旅行社便很難推卸責任。但在實際上，這個規定對于旅行社和導游人員不可避免地會產生影響。

首先，在旅行社影響方面，其會增加旅行社的用工成本。《勞動法》第十六條第一款規定，“勞動合同是勞動者與用工單位之間確立勞動關系，明確雙方權利和義務的協議。”根據這個協議，勞動者加入用人單位，成為該單位的一員，承擔一定的工種、崗位或職務工作，并遵守所在單位的內部勞動規則和其他規章制度；用人單位應及時安排被錄用的勞動者工作，按照勞動者提供勞動的數量和質量支付勞動報酬，并且根據勞動法律、法規規定和勞動合同的約定提供必要的勞動條件，保證勞動者享有勞動保護及社會保險、福利等權利和待遇。即如果旅行社同境外領隊人員簽訂勞動合同，其必須為該員工辦理用工手續并繳納相應的保險費用，這無形中會增加旅行社企業的運營成本。據筆者調查，以沈陽為例，旅行社每增加一個導游人員，在不計算工資和不包括為其辦理各種手續的各項成本的前提下，每月至少要多支出1000元以上。而目前旅行社業的狀況是利潤率較低，每年淡季的時間要長于旺季的時間，這就造成了旅行社很難承擔大量的正式員工的支出。

此外，由于員工一次只能和一個企業簽訂勞動合同，因此旅行社在選擇員工時，就不能選擇一些兼職導游作為領隊人員，同時也不能因業務的增加而借用其他旅行社員工。這樣無形中會限制旅行社企業對員工的選取范圍，同時也會影響旅行社的經營。這樣無疑會造成勞動力供需的錯位。這些情況對于旅行社旺季的運營影響特別大。

其次，從對員工影響方面，根據文化和旅游部市場管理司提供的數據，截至到2018 年11 月，我國超過126 萬人取得導游資格證。根據中國旅行社協會的數據，目前與旅行社簽訂勞動合同的不到30%，其中社會導游人員數量占全國導游人員總數的70%以上。這部分社會導游是我國導游隊伍的重要組成部分。而《旅游法》（2016 版）第39 條直接切斷了社會導游參與境外旅游工作，也限制了導游人員在旅行社間的流動。

綜上所述，雖然該法條制定的初衷是為了明確旅行社、員工和旅游者之間的權利及義務關系，維護旅行社業的市場秩序，但在實際中卻降低了旅行社業的要素流動效率，對旅行社業的經營產生了消極影響。該法條在實際上限制了旅行社業生產要素的自由流動。

■消除《旅游法》對旅行社業人員要素自由流動影響的建議

要改變這一狀況首先應從法律的基本功能分析。法律的基本功能之一就是明確當事人各方的權利義務關系。《旅游法》第39條屬于勞動法和行政法的范疇，其主要目的就是明確出境領隊人員的權利義務，從內在激發旅行社及出境領隊人員遵守相關法律約束的動力，更好地維護出境旅游的市場秩序。

這一功能的實現，不僅可以通過訂立勞動合同，還可以通過訂立勞務合同或者是其他類型的合同如委托代理合同方式實現。通過與社會導游或其他旅行社的導游訂立勞務合同或委托代理合同，可以充分利用導游的存量資源，同時也不會給旅行社或者導游本身增加額外負擔。而這些方式同樣可以明晰當事人之間的權利義務關系，有效保障各方的利益。

綜上，筆者建議將《旅游法》第39 條中的“勞動合同”修改為“用工合同”。用工合同的含義比較廣泛，既可以包括勞動合同，也可以包括勞務合同，甚至可以包括其他相關合同。這樣可以給旅行社和從業人員足夠的空間，同時也可以保障旅游者的利益。