境內(nèi)企業(yè)選擇域外仲裁注意事項

文/賈輝 鞠光 編輯/王亞亞

隨著我國企業(yè)在“一帶一路”建設(shè)中的參與度不斷提升，企業(yè)面臨的帶有涉外因素的商事糾紛也日趨多元化、復(fù)雜化。鑒此，越來越多的國內(nèi)企業(yè)（包括內(nèi)資企業(yè)和外資企業(yè)）在國際商事爭議中，會選擇境外知名的仲裁機構(gòu)定分止爭。由于國際仲裁具有高效、中立、靈活、保密等特征，企業(yè)在國際商事活動中往往傾向于在協(xié)議中約定國際仲裁的爭議解決條款。盡管如此，我國現(xiàn)有法律、法規(guī)并未明示不具有涉外性的糾紛是否允許在境外提起仲裁。因此，國內(nèi)企業(yè)如在仲裁協(xié)議中將仲裁地選為其他法域，應(yīng)當(dāng)注意防范相關(guān)的法律風(fēng)險。本文以最高人民法院發(fā)布的涉“一帶一路”建設(shè)的典型案例——西門子訴黃金置地案為主要論據(jù)，提示企業(yè)域外仲裁的法律風(fēng)險，并提出相關(guān)建議。

西門子訴黃金置地案基本案情

西門子國際貿(mào)易（上海）有限公司（下稱“西門子”）與上海黃金置地有限公司（下稱“黃金置地”）均系注冊在上海自貿(mào)區(qū)的外商獨資企業(yè)。黃金置地作為業(yè)主與承包商西門子簽訂了關(guān)于某建筑高（低）壓配電系統(tǒng)供應(yīng)工程的協(xié)議。雙方因在協(xié)議履行過程中產(chǎn)生糾紛，遂于2007年向雙方協(xié)議中仲裁條款約定的仲裁機構(gòu)——新加坡國際仲裁中心（SIAC），提起仲裁。黃金置地以西門子在合同履行過程中存在實質(zhì)性違約行為為由，要求解除合同，停止支付貨款，同時要求對方支付違約賠償金；西門子則提出反請求，要求黃金置地履行其在合同項下的付款義務(wù)。SIAC最終裁定支持西門子的仲裁反請求，駁回黃金置地的仲裁請求。

SIAC的仲裁裁決做出后，西門子以黃金置地未履行全部付款義務(wù)為由，依據(jù)《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（下稱《紐約公約》）向上海市第一中級人民法院申請承認和執(zhí)行仲裁裁決。對此，黃金置地提出的抗辯理由主要為：雙方均為在中國注冊成立的法人，合同履行地亦為中國境內(nèi)，雙方的民事法律關(guān)系也無涉外性，因此，雙方約定的在境外仲裁機構(gòu)仲裁的條款無效。對于該等有違我國公共政策的仲裁裁決應(yīng)當(dāng)不予承認和執(zhí)行。

爭議焦點及判決觀點

上海市第一中級人民法院審查后認為，案涉合同中仲裁條款的效力為本案的核心焦點；其次是承認與執(zhí)行SIAC的最終裁決，是否違背我國的公共政策。

關(guān)于仲裁條款的效力，法院認為，如果本案中雙方的民事法律關(guān)系具有涉外因素，則約定域外仲裁的仲裁條款有效，反之則仲裁條款無效。法院依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》（下稱《涉外民事關(guān)系法律適用法解釋》）第一條第五項的規(guī)定認定，本案糾紛為涉外合同糾紛，理由是，雖然在西門子和黃金置地的民事法律關(guān)系中，主體（雙方均為在中國注冊成立的企業(yè)）、客體（案涉設(shè)備所在地在中國）以及產(chǎn)生、變更、消滅民事關(guān)系的法律事實（合同履行地亦位于中國境內(nèi)）三個方面均不具有典型的涉外因素，但符合該兜底條款中的“其他情形”。首先，雙方當(dāng)事人均為注冊于上海自貿(mào)區(qū)的外商獨資企業(yè)；其次，合同標的物的流轉(zhuǎn)程序一定程度上具備國際貨物買賣的特點，貨物從境外運輸至自貿(mào)區(qū)，清關(guān)、完稅等手續(xù)在上海外高橋保稅區(qū)進行，進口的流轉(zhuǎn)程序跨越區(qū)內(nèi)和區(qū)外，所以合同的履行過程具備涉外特征。因此，案涉協(xié)議中的仲裁條款有效。此外，經(jīng)審查，承認和執(zhí)行該仲裁裁決并不存在違反我國公共政策的情形。

>>>在西門子訴黃金置地案中，法院以支持仲裁的態(tài)度確認仲裁條款有效，這和我國積極推動國內(nèi)企業(yè)“走出去”，為自貿(mào)區(qū)發(fā)展提供良好營商環(huán)境的政策背景密切相關(guān)。

此外，法院還注意到，黃金置地作為仲裁案件的申請人，全程參與了在新加坡的仲裁，并在仲裁裁決做出后履行了部分義務(wù)，實際上已表明黃金置地承認了仲裁條款的效力。在此情況下，其仍以仲裁條款無效提出抗辯，不符合普通法體系下“禁止反言”的原則，也違背了公平合理、誠實信用等公認的法律原則。

域外仲裁注意“三要點”

在西門子訴黃金置地案中，法院以支持仲裁的態(tài)度確認仲裁條款有效，這和我國積極推動國內(nèi)企業(yè)“走出去”，為自貿(mào)區(qū)發(fā)展提供良好營商環(huán)境的政策背景密切相關(guān)。根據(jù)法院的判決書，本案的邏輯起點為案涉合同是否為涉外合同，如合同具有涉外因素，則約定將爭議提交國外的仲裁機構(gòu)仲裁的仲裁條款有效，反之則應(yīng)當(dāng)認定仲裁條款無效。筆者認為，由于我國對于無涉外因素的爭議是否可以提起域外仲裁尚無明確規(guī)定，因此，法院將此作為該案的邏輯起點是否妥當(dāng)值得商榷。基于此，我國企業(yè)提起域外仲裁時需要關(guān)注以下三個方面的法律風(fēng)險：

一是爭議是否具有涉外因素。我國關(guān)于不具備涉外特征的商事糾紛是否可以選擇域外仲裁相關(guān)的規(guī)定包括：根據(jù)《合同法》第128條的規(guī)定，涉外合同的當(dāng)事人在仲裁條款有效的情況下，既可以選擇在國內(nèi)的仲裁機構(gòu)仲裁，也可以選擇在其他仲裁機構(gòu)仲裁。該規(guī)定雖然將申請域外仲裁的權(quán)利僅賦予了涉外合同的當(dāng)事人，但并不能由此得出“反之則禁止”的結(jié)論。最高人民法院民事審判第四庭《涉外商事海事審判實務(wù)問題解答（一）》對當(dāng)事人不具涉外因素的合同糾紛或財產(chǎn)權(quán)益糾紛，是否能夠提起域外仲裁的問題，給予了正面回應(yīng)。其中第83條規(guī)定，根據(jù)我國《民事訴訟法》第二百五十七條和《仲裁法》第六十五條的規(guī)定，允許涉外經(jīng)濟貿(mào)易、運輸、海事糾紛的當(dāng)事人選擇提交境外的仲裁機構(gòu)仲裁；對于不具有涉外因素的仲裁，我國并未授予爭議當(dāng)事人提交境外仲裁的權(quán)利，因此對于該等仲裁條款應(yīng)當(dāng)認定無效。

需要注意的是，盡管法院審理該類案件可以參考這一類實務(wù)解答，但其與具有普遍約束力的司法解釋尚有距離。江蘇省高級人民法院《關(guān)于審理民商事仲裁司法審查案件若干問題的意見》也有與此相類似的規(guī)定。司法實踐中，也大量存在因案涉法律關(guān)系不具有涉外特征仲裁條款被認定無效的案例。如在科匠公司與范絲堂公司案中，法院認為，因雙方當(dāng)事人的法律關(guān)系不具有涉港因素，雙方簽訂的《平臺外包合同》中約定在HKIAC仲裁的仲裁條款無效，范絲堂公司抗辯所稱的“合同標的物（程序軟件）運行地為香港”不符合涉外因素認定中關(guān)于“標的物所在地”的規(guī)定；而在朝來新生公司案中，法院認為，我國對于不具涉外因素的民事法律關(guān)系享有管轄權(quán)，將該等爭議提交境外仲裁機構(gòu)仲裁將有損我國的司法主權(quán)，而案中雙方當(dāng)事人均為中國法人，雙方簽訂的高爾夫球場股份轉(zhuǎn)讓及合作的合同所涉標的物也位于中國境內(nèi)，合同的簽訂及履行地亦為中國，因此對于該等不具有涉外性的爭議，其在境外的仲裁裁決應(yīng)不予執(zhí)行。

根據(jù)上述規(guī)定可以看出，我國法律法規(guī)、司法解釋僅規(guī)定了具有涉外因素的可以申請域外仲裁，并未規(guī)定“無涉外因素爭議不得申請域外仲裁”。但由最高院的解答、江蘇省高院的意見以及相關(guān)的司法案例可知，我國法院對無涉外因素約定域外仲裁的仲裁協(xié)議效力持否定態(tài)度。

二是涉外因素是否具有典型性。關(guān)于涉外因素的認定標準，《涉外民事關(guān)系法律適用法解釋》第一條規(guī)定了可以認定為具有涉外民事法律關(guān)系的五種情形，其中根據(jù)前四項的規(guī)定可知，“民事法律關(guān)系三要素”——民事關(guān)系的主體、客體、法律事實——依然是判定涉外因素的主要維度。第五項作為兜底條款，授予了法院在認定涉外因素方面一定的自由裁量權(quán)，法官可以根據(jù)案件的實際情況，在尊重雙方當(dāng)事人意思自治的情況下，綜合考察合同履行的主要特征來判定爭議是否具有涉外性。在西門子訴黃金置地案中，雖然案涉合同并不具有典型的涉外合同特征，但法院根據(jù)合同履行過程中案涉標的物的流轉(zhuǎn)具有國際貨物買賣的特點，以及雙方均為外商獨資企業(yè)來認定案涉爭議為涉外糾紛。有學(xué)者提出，僅以“民事法律關(guān)系三要素”作為判斷涉外性的標準過于僵化，應(yīng)當(dāng)予以調(diào)整。部分觀點認為，可以通過“要素-效果-功能”三級測試進行系統(tǒng)判斷。具體而言，應(yīng)當(dāng)首先就原有的三要素進行認定，其次考慮法律關(guān)系的影響是否涉及其他法域，最后法官可以根據(jù)最密切聯(lián)系原則來判斷案涉爭議相關(guān)的連結(jié)點。但上述爭議僅停留在理論探討，司法實踐中，“非典型涉外因素”的認定根據(jù)個案特征在解釋上具有開放性。如果民事關(guān)系三要素均無典型的涉外特征，則雙方約定域外仲裁仍具有不確定性，存在被法院認定為無效的法律風(fēng)險。

三是提起管轄權(quán)異議的時間。如果當(dāng)事人對于境外仲裁的仲裁協(xié)議效力存在爭議，則應(yīng)當(dāng)關(guān)注提起管轄權(quán)異議的時效問題。根據(jù)我國《仲裁法》第二十條第二款的規(guī)定，對仲裁協(xié)議效力提出異議的時限為“仲裁庭首次開庭前”。國際仲裁中，仲裁協(xié)議效力異議的時限通常規(guī)定為不晚于提交“答辯書”時提出。根據(jù)《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則（2010年修訂）》第23條第二款的規(guī)定，仲裁申請人和被申請人應(yīng)當(dāng)最晚于答辯書中提出對仲裁庭管轄權(quán)的異議，如果涉及反請求或為抵消目的而提出的請求，至遲應(yīng)在為此提出請求的答復(fù)中提出。上述規(guī)定已被LCIA、HKIAC、SIAC等國際仲裁機構(gòu)普遍采用。在西門子訴黃金置地案中，被申請人在最終仲裁裁決已做出，申請人申請承認和執(zhí)行仲裁裁決階段才提出仲裁協(xié)議無效，顯然已超過了管轄權(quán)異議提出的時限。被申請人在參與了仲裁全過程后才提出仲裁協(xié)議無效，法院認為該等抗辯不符合“禁止反言”的公認法律原則。

西門子訴黃金置地案作為“非典型涉外因素仲裁案”，體現(xiàn)了我國在推進“一帶一路”建設(shè)過程中尊重當(dāng)事人意思自治、支持當(dāng)事人采取多元化糾紛解決機制的開放理念。但需要注意的是，該案當(dāng)事人均為在自貿(mào)區(qū)內(nèi)注冊成立的企業(yè)，有一定的政策特殊性，且立法層面對于不具備涉外性的商事爭議是否可以選擇域外仲裁仍屬空白。因此，“潛在爭議是否具有涉外因素”仍是當(dāng)事人在協(xié)商旨在由境外仲裁機構(gòu)管轄的仲裁條款時必須關(guān)注的因素，以避免仲裁協(xié)議無效的風(fēng)險。如雙方的民事法律關(guān)系就主體、客體、法律事實而言不具有典型的涉外因素，建議雙方當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中選定中國的仲裁機構(gòu)進行管轄，可以選擇中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會、北京仲裁委員會等知名仲裁機構(gòu)進行仲裁。如當(dāng)事人對仲裁協(xié)議效力存在異議，應(yīng)當(dāng)依據(jù)仲裁地的仲裁法或協(xié)議選定的仲裁規(guī)則，盡早提出管轄權(quán)異議。