從“釣魚執法事件”反思我國商法獨立性和民商立法模式

劉道云 徐菁

摘 ? ? ?要：“釣魚執法事件”中存在嚴重的民商法學理論誤區，對搭載行為性質認定錯誤，混淆了民事行為與商事行為的界限，將民事交易與商事交易混同，暴露了我國現行實質商法的“民商合分折衷”立法模式的缺陷，挑戰了我國實質商法的獨立性。我國現行民商立法模式易引發觀念、實踐和理論之間的矛盾與沖突，傳統的民商立法范式已不適合我國實情和立法需求，建議我國創設“《商法總則》統領下的實質民商分立”模式，形成中國特色的新型立法范式。

關 ?鍵 ?詞：釣魚執法;實質商法;商法獨立性;民商立法模式

中圖分類號：D922.1 ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ?文章編號：1007-8207（2020）09-0110-09

收稿日期：2020-07-10

作者簡介：劉道云（1984—），男，安徽宣城人，復旦大學民商法學博士，中國金融期貨交易所高級經理，兼復旦大學金融法研究中心特邀研究員，研究方向為民商法、金融法、金融期貨;徐菁（1993—），女，廣東韶關人，北京智庫愛國文化中心法律顧問，研究方向為民商法。

一、問題緣起

“釣魚式”行政執法（以下稱“釣魚執法”）并非嚴格意義上的法律術語，它源起于刑事偵查中的警察圈套，類似于英美刑法中的誘惑犯罪。刑法意義上的誘惑犯罪是指執法部門引誘本無犯罪意圖的人產生犯意而為犯罪行為（“誘發型”）或者誘使已實施犯罪行為的人再次產生犯意而實施犯罪行為（“顯露型”），若無誘惑則行為人將不會實施犯罪行為。[1]誘惑犯罪在很多的國家和地區可構成不承擔或者減輕刑事責任的抗辯事由。如美國聯邦法院在Woo Wai v.United States[223 F 412（9th Circuit 1915）]，案后始對該不承擔刑事責任的抗辯事由予以認可。[2]警察圈套又稱為誘惑偵查，它是指偵查人員進行一段時間的調查后，已經掌握了一定的犯罪線索，為了掌握犯罪嫌疑人的直接罪證，由警察、其他司法人員或他們的線人精心設計圈套，以實施某種行為有利可圖為誘餌，暗示或誘使被偵查對象實施犯罪行為，待犯罪行為實施或犯罪結果發生后拘捕被誘惑者的一種特殊的偵查手段或方法。[3]多數國家將警察圈套獲取的證據認定為非法證據，適用非法證據排除規則。在英格蘭和威爾士，若發生警察圈套，訴訟程序將因此而部分或者全部終止。

在我國，最早使“釣魚執法”一詞成為社會公眾和媒體關注焦點的是2009年上海市閔行區“9.8張暉涉嫌非法營運事件”以及浦東新區“10.14孫中界涉嫌非法營運事件”（以下簡稱“釣魚執法事件”）?！搬烎~執法事件”中，城市交通行政執法大隊聯合“鉤頭”，在上海市布置至近千名“有正義感的人士”（“釣鉤”），每次“執法”活動前帶“釣鉤”前去踩點，并埋伏在預定的抓黑車地帶，然后按照預設的模式將正在進行“非法營運”的車輛“當場抓獲”，處以1萬至2萬元的行政罰款。然而，“釣魚執法事件”中的“釣魚執法”有其特殊性，它不僅包括上述“誘發型”和“顯露型”執法，更主要的是還有第三類“陷害型”執法，即行為人本無任何違法犯罪意圖，因執法部門設置圈套，使行為人按照預設的模式和環境條件實施所謂的“違法犯罪”行為，從而達到預期目的，而行為人的行為看似涉嫌違法犯罪，實屬合法。相關行政執法人員對“釣魚執法事件”當事人行為性質作出的錯誤認定，相關媒體和社會輿論的錯誤報導和解讀，使我國社會、行政執法部門、理論界陷入了嚴重的民商法學理論誤區。這種誤區和錯誤認識既不利于商事交易的發展和商法的進步，也破壞了實質商法的獨立性地位，暴露了我國現行“實質商法的民商合分折衷”立法模式的缺陷。

二、“釣魚執法事件”中的民商法學理論誤區

上述“釣魚執法事件”中存在駕車者（被“釣”者）、搭乘者（“釣鉤”或“鉤頭”）和城市交通行政執法大隊（“釣魚執法”者）三方主體。交通行政執法大隊按照預設的模式“當場抓獲黑車”后，即以“該車無營運證，擅自從事出租汽車業務”為由認定駕車者“非法營運”并處以萬元以上的罰款，從而完成一次“釣魚執法”，整個過程中存在如下民商法學理論誤區：對搭載行為性質認定錯誤，混淆了民事行為與商事行為界限，將民事交易與商事交易混同。

“釣魚執法事件”中，執法大隊將駕車者的搭載行為定性為“非法營運”是錯誤的。筆者認為，在“釣魚執法事件”中，駕車者和搭乘者之間的關系可能存在兩種情況：一是好意施惠關系。它是指當事人之間無意設定法律上的權利義務關系，而是由當事人一方基于同情或良好的道德風尚而實施的使另一方受恩的關系。通常情況下，駕車者無對價的讓搭乘者搭乘，表明他并沒有設立合同權利義務關系并受其約束的效果意思。駕車者只是基于同情心或高尚的道德品質而讓搭乘者搭便車，可認定為好意施惠關系。二是偶發的民事交易關系。一般表現為口頭運輸合同，可以無償或有償，即使為有償，也不影響其民事交易關系的定性。由于駕車者不以載客為主要謀生手段，其搭載行為非以營利為目的且具有偶然性，因而不構成“營運”。

“營運”屬商行為概念，是一種商事經營行為。經營行為具有營利性、慣常性兩大基本特征，張暉和孫中界的好意搭載行為顯然應排除在商事經營行為范圍之外。2009年10月26日，“釣魚執法事件”真相大白，相關區政府公開承認執法大隊存在“釣魚執法”現象，還原了駕車者系好意施惠，可見駕車者的行為屬民事行為。即使在其他情況下，搭載行為中存在對價，也只可認定為民事交易行為，而不構成商事經營行為。執法大隊將搭載行為定性為“非法營運”，顯然混淆了民事行為與商事行為的界限。

除好意施惠關系外，駕車者和搭乘者之間還可能是偶發的民事交易關系，通常是通過口頭形式設立運輸合同關系。雙方自愿訂立運輸合同，無論是否有對價，都屬于偶發的民事交易行為，是市民社會意思自治的體現。執法大隊將駕車者的搭載行為定性為“非法營運”的商事經營行為，認為駕車者與搭乘者進行商事交易，顯然是將偶發的民事交易和慣常的商事交易相混同的結果。

三、從“釣魚執法事件”反思我國商法獨立性

（一）實質商法的獨立性與觀念上的“民商合一”

商法的獨立性包括兩層含義：即商法學的獨立性和商法部門的獨立性。[4]關于我國商法學的獨立性法學界的觀點較為一致，基本上認為商法學是獨立的學科。因此，我們探討的商法獨立性問題是指商法部門的獨立性。自19世紀末，西方國家尤其是德國和日本經歷了關于商法獨立性的百年論爭。我國自清末商事立法以來，也經歷了關于商法獨立性的三次大的論爭，且長期以來仍是民商法學者爭論的焦點。關于商法獨立性的論爭歷程可概括為三個階段：第一階段是19世紀末，主要圍繞民法和商法的歷史沿革、立法技術、適用標準等問題展開;第二階段是20世紀上半葉，主要對民法和商法進行原則和制度層面上的比較研究;第三階段是20世紀下半葉，主要對民事與商事的不同特點和規律的探討，從而揭示出商法原理不同于民法原理的根源。[5]

民法和商法同屬于私法，商法以民法為基礎并作為民法的特別法而存在，這雖已是中國民法學界的共識，但筆者認為這并不妨礙我國實質商法的獨立性：

其一，我國獨有的商事立法模式和獨立的商事立法形式是實質商法獨立地位的立法基礎。近代中國既已形成符合民商事法律自身屬性、能夠妥善處理民法的穩定性與商法的革命性矛盾的新型民商立法模式，即與民法具有共性的商事規范被并入《民法》債編，公司、票據、海商、保險等商事規范則以單行法形式依次制定，形成體系。[6]這種立法模式使部分商法規范存在于民法典之內，又能獨立進行商事特別立法，兩者之間相互協調，使商法編纂體例更具科學性、穩定性、合理性。[7]我國現行商事立法也一直采用單行商事法的形式，雖然尚無獨立存在的形式商法及一般商法性規范，但在民法之外制定的紛繁發達的單行商事法已幾乎涉及所有的商事領域。

其二，我國實質商法具有體系和結構上的獨立性，其根源于自身的有別于民法的獨特的調整對象、調整方法、調整原則及相對獨立的體系和結構。[8]我國實質商法體系是一個以商事法律規范為基礎，適用商法獨有的基本原則，按照獨特的方法對各種商事法律關系進行調整的相對獨立于民法的內在統一法律體系。單行商事法是實質商法的主要存在方式，如公司法、票據法、保險法、企業破產法、證券法、信托法、海商法等，相互間有機聯系，共同適用商法獨有的基本原則，包括商主體嚴格法定原則、維護交易公平原則、促進交易便捷原則、保障交易安全原則等①，以營利性為根本屬性，堅持效率優先兼顧公平根本價值取向，調整各領域的商事法律關系，共同構成了結構相對獨立而完整的實質商法體系。這使得商法的獨立性問題完全超出了學者的主觀范疇，商法作為部門法所享有的獨立地位已不因某些學者的主觀意愿而發生動搖。

其三，我國私法實質上未能“一元化”，民商以“分”為主，商法只是在部分學者中喪失了觀念上的獨立性。在觀念層面上，民法學界主流觀點認為我國是“民商合一”國家。細究我國民商立法模式，民法學者觀念中的“民商合一”不能準確描述我國民商事立法狀況，因為只有小部分商事規范發生“合”的情況存在于2020年新頒布的《民法典》中，而大部分商事規范則采取“分”的形式，主要表現為單行商事法。民法學界所謂的“民商合一”只是觀念意義上的，并非法典意義上的合一，更非法定合一，這種無視我國采用單行商事法律立法模式的現實，將單行商事法律一概作為民法的特別法，實質上是“商法民法化”的典型表現。[9]實際上，我國民事和商事規范并非也無法完全統一規定，如果將商法的內容規定在《民法典》中會顯得過分累贅，不能突出商法的特征，[10]且“私法一元化”不能適應民商事法律本身特性和社會經濟發展需要。對于“私法一元化”的弊端，有學者概括為：客觀上制約了商法學理論的形成和發展;嚴重制約了商人精神的培育和商人素質的提升;有礙于商事制度的供給;制約商人制法的進程。[11]我國商法實質上與民法已是貌合神離，具備了事實上的獨立性，無法從觀念上假定“民商合一”而否定它的獨立性。

（二）我國民商立法模式現狀——實質商法的“民商合分折衷”

歸納世界各國的民商立法范式，不能僅得出“民商合一”和“民商分立”兩種結論，這樣不僅忽略了英美法系國家的民商立法范式，僅就大陸法系國家的民商立法范式的概括亦不周全、欠妥當②。有學者認為，英美法國家基于法律傳統，商事立法主要采取商事習慣法、商事判例法和商事成文法相結合的形式，嚴格說來一般不存在“民商合一”和“民商分立”的概念。[12]但這種概念的缺失并不能否認英美法系國家已形成的頗具特色的商事立法模式也是一種民商立法范式。考究各國民商事立法，有學者認為尚有“民商復合”模式和“民商平行”模式，“民商復合”模式主要是以《商法典》為基礎，同時又制定各種商事單行法;“民商平行”模式即民法和商法并列，如泰國法中的私法《民法》和《經濟法》不分，兩者都包含在1935年制定的《民事商事法典》內。[13]

我國尚無一般商法性規范。商事立法模式上，除少量商事規范被納入《民法典》外，主要采用單行商事法的立法模式。我國這種獨特的商事立法模式將全部商事規范劃分為三部分：第一部分規定于一般民事法律之內，如《民法典》中僅有的關于商主體的一般性規定、商事合同以及少量其它商事規范;第二部分是集中規定于單行商事法中的商事規范，它們是實質商法的主體;第三部分是散見于其他法律法規之中的少量商事規范。可見，我國民商事法律規范，既有“合”，又有“分”，既非完全的“合”，也非絕對的“分”。因此，我國的民商立法模式既非真正法典意義上的“民商合一”，又非純正的“民商分立”，事實上也與學者提出的“民商復合”模式的定義不相吻合，更談不上“民商平行”，形成了具有中國特色的民商立法模式，筆者稱其為實質商法的“民商合分折衷”模式。

（三）“釣魚執法事件”對我國實質商法獨立性的挑戰

如上所述，“釣魚執法事件”中存在嚴重的民商法學理論誤區，不僅導致了嚴重的社會后果，還從根本上否定了我國實質商法的獨立性，這不但會阻礙我國民商法理論的發展進步和科學的民商立法模式的構建，還危害到我國市場經濟的健康發展。一是“釣魚執法事件”沖擊了實質商法獨立的理論根基，破壞了理論上的商法。商法理論和商法學科的獨立是商法獨立的理論根基。民商法學理論上嚴格區分民事行為與商事行為、民事交易與商事交易，并通過精密的理論制度構造將具有細微差別的民商事行為加以更為細致的界分，這樣逐漸形成了獨立的商法理論并以此為基礎形成了獨立的商法學科。而“釣魚執法事件”將民事行為與商事行為、民事交易與商事交易混為一談，對行為人的行為性質不加區分、隨意定性，民商不分，破壞了商法理論上的獨立性，進而破壞商法學科的獨立性，最終向我國實質商法的獨立地位發出了挑戰。二是“釣魚執法事件”削弱了實質商法在社會中的影響力和人們心中的地位，實質商法的存在及其作用、功能會受到社會的質疑，破壞了觀念中的商法。對于商法而言，“釣魚執法事件”會起到與普法活動加強人們法制觀念完全相反的作用，即人們會因此而更為忽視實質商法的存在和實際有效性，質疑實質商法在社會生產生活中的不可替代作用和功能。削弱了人們觀念中對實質商法的印象和信任，最終無法意識到實質商法存在的重大意義和功能，更不會從更高層面思考我國應然和實然獨立的商法。三是“釣魚執法事件”從法律實施和執行層面使實質商法形同虛設，破壞了現實生活中的商法。立法層面已經形成實質商法體系，使商法相對獨立于民法而存在。然而商事法律制定出來不只是用來填補法律空白，更重要的在于其實施和執行，使紙面上的法轉化為現實生活中的法，從而發揮其調整商事法律關系、規范商事行為、維護社會穩定、促進社會和經濟發展的功能。倘若商法沒有得到很好的貫徹執行，則形同虛設，就談不上更高層面的獨立地位問題。這也是“釣魚執法事件”給商法獨立地位帶來的最大沖擊。

四、從“釣魚執法事件”反思我國民商立法模式

“釣魚執法”不僅是行政執法理念和實踐中存在的嚴重問題，更是現行民商立法模式上存在的弊端在社會現實中的映射，它在挑戰我國實質商法獨立地位的同時，暴露出了現行立法模式的缺陷，迫使學界反思我國民商立法模式的新出路。

（一）現行民商立法模式缺陷引發觀念、實踐和理論之間的矛盾與沖突

我國現行實質商法的“民商合分折衷”立法模式有其進步性，它較好地協調了民法的穩定性與商法的變動性，民商聯動促進社會經濟向前發展，然而“釣魚執法事件”則暴露了該立法模式的缺陷，我們不得不再次進行反思。

一是民商事概念的差異被觀念上的“民商合一”所掩飾，導致混用。“釣魚執法事件”中將簡單的偶發民事交易行為或者好意施惠行為認定為“非法營運”，其中就將屬于商事領域的專有概念“營運”與民事領域的“搭載”混用。此外，將自然人間簡單的民事運輸合同認定為“從事出租車業務”（商事服務業），將偶發的民事交易行為冠以“商業”之名，成為商事經營行為，顯然是民商事概念混淆。生活中這種現象不勝枚舉，是人們長期以來觀念上民商一體的消極后果。

二是我國實質商法的“民商合分折衷”立法模式易使非專業人士難以分清民商事行為的必要界限。精致的民商法學理論通過各種概念和制度已將民商事行為作出了明確的區分，民商法學理論研究者通常容易把握民商事行為界分的標準，然而對于其他非專業人士而言，這種立法模式卻極易使他們對民法和商法中的特有概念和制度含混不清，進而無法分清民商事行為，甚至以為民即是商、商即是民，這種民商不分帶來的后果之一即為“釣魚執法事件”。偶發的民事運輸合同行為和慣常的商事經營行為在“釣魚執法事件”中不被區分，必然導致破壞市民社會的意思自治、阻礙市場經濟發展和違法行政。

三是觀念上的“民商合一”、現實中實質商法的“民商合分折衷”立法模式、民法與商法理論和學科相互獨立，三者不同步，易引發觀念、實踐和理論之間的矛盾與沖突。譬如一些民法學者沒有正視我國特有的民商立法模式，斷定我國就是“民商合一”、商法缺乏獨立性，但是做理論時又不敢過多涉足作為民事特別法的商法，在商事立法態度上又不認可將商法規范全部納入《民法典》中。

（二）傳統的民商立法范式不適合我國當下立法需求

“民商合一”和“民商分立”是大陸法系資本主義國家傳統的民商立法范式，在我國主要民商事法律尚未制定、尚未建立起法律體系時具有借鑒作用?？v觀我國近代的商事立法，基本上都是在參酌西方商法的基礎上完成的，它們“不僅在立法體例上受到西方商法文化，尤其是日德商法的諸多影響，而且立法內容，特別是古代中國完全闕如的內容——票據、保險等，完全取材于西方商法，有的甚至是全盤照搬。”[14]然而在當代我國民商事法制基本健全，具有中國特色的實質商法的“民商合分折衷”模式既已形成且運行良好的情況下，在立法模式上我國無需再“全盤”引進。我國現行立法模式實際上是傳統大陸法系“民商合一”立法范式本土化的產物，已在中國法律環境土壤中具有較強的生存能力。

自改革開放以來，我國市場經濟得到迅速發展，商事法律得以不斷完善。中國加入WTO組織后，各主要的商事單行法如信托法、證券法、公司法、企業破產法、合伙企業法、海商法、保險法等紛紛制定或新修訂，市場經濟的活躍賦予了商法以新生命，而商法的變動性又順應和促進了市場經濟的發展。因此，商事單行法的內容絕不能納入追求穩定性的《民法典》之中，采用商事單行法的立法形式既能收到較好的法律效果，又遵循了我國商事立法形式的傳統。況且我國《民法典》剛剛頒布，也不宜立即制定一部與其分庭抗禮的《商法典》，去搞完全形式意義上的“民商分立”，加之商法自身具有區別于民法的各種特性，如商法以營利性為根本屬性，強調經濟效益的基本價值取向;公法色彩濃厚，具有更多的強制性規范;較強的國際性，發展趨勢上呈現國際統一性;較高的技術性，具有較多的技術性規范，等等。這些特性都是民法規范無法比擬的，很難將它們糅合規定在一起。若無視我國立法模式的現狀，而勉強推行“民商合一”，則中國商法的上述特征將無法體現，其發展將止步不前。若過于機械跟隨潮流制定《商法典》，雖然滿足了商法形式上的獨立性，卻是以犧牲立法傳統和商事立法模式特色為代價，而且也并不符合商法的特征和本土化需要。

（三）《民法典》頒布實施背景下我國民商立法模式的出路

對于實質商法能否或在多大程度上獨立于民法的問題，一直以來是困擾我國私法學界的問題。在我國民商事立法進程中，考量大陸法系國家的民商立法范式，我國可選擇的民商立法模式主要有以下四種①：⑴“民商合一”。其一，傳統的“民商合一”，將全部或主要商事法律規范納入《民法典》，如意大利式;其二，“民商合一的單行商事法”，將一般商法性規范融入《民法典》，在商事立法模式上另采單行商事法的形式來滿足商法的變革性和發展性，即在中國式現有民商事立法基礎上將一般性商法規范都歸入《民法典》并加以完善，保持單行商事法的商事立法模式，并受《民法典》的統率，如挪威式。⑵“實質商法的民商合分折衷”?！睹穹ǖ洹分锌捎猩倭恳话闵谭ㄐ砸幏?，不另立《商法典》，可制定如《商事通則》之類的一般商事規范，主要采用單行商事法的商事立法模式，存在實質獨立的商法，即在中國式現有民事立法基礎上另立《商事通則》，且《商事通則》不取代民法在私法領域中的一般法地位。[15]⑶“民商平行”。制定《民商事法典》之類的法典，私法中民商不分，無實質商法的存在，但也并非“民商合一”，如泰國式。⑷“民商分立”。其一，傳統的“民商分立”，制定與《民法典》相抗衡的《商法典》，并可在《商法典》之外另行制定單行商事法，以使商事法律制度適應不斷發展變化的新形勢的需要，如德國、法國及日本式;其二，“商事特別法的民商分立”，《民法典》中不含商事規范，但無獨立的《商法典》或一般商事法律，制定各種獨立的商事特別法，如保加利亞式。

學者們對我國應采納的民商立法模式觀點不一，有提出應采納“實質商法主義的民商合一”模式;[16]有主張“應采取私法二元結構的立法模式，即采取中國特點的‘民商分立的立法模式，在《民法典》之外再單獨制定一部相對集中的帶有商事總則性質的法律”;[17]有堅信應采取“超越“民商合一”與“民商分立”的《商事通則》并與單行商事法相結合”的模式;[18][19]還有建議采取“制定獨立的《商法典》，在《商法典》之外另立各種商事單行法的復合模式”[20]等。學者們提出的觀點各有一定道理，且都認識到了中國實質商法的存在，并盡量使立法模式體現和有助于實質商法的發展，具有進步意義，但似乎又對當今中國已形成的獨特的立法模式分析的不夠透徹，沒有徹底認清中國特色的實質商法的“民商合分折衷”模式，所以無法從根本上辨明該模式的生命力和缺陷之所在，提出的建議也并不完全貼切于中國實情和立法需求。

我國民商立法模式應當以現行民商事立法和法律體系結構為基礎，尊重本國的立法傳統、習慣和民商事法律關系的發展實際，充分考慮立法技術的可行性與法典制定的形式理性要求，最大程度上維護民法的穩定性和適應商法的革命性，兼顧法律的傳承性和發展性。綜觀世界典型民商立法范式，可以肯定地說，當今民商立法的國際發展趨勢主要是“民商分立”，而非“民商合一”。[21]大量理論研究對“民商合一”也予以否定，立法、司法實踐亦證明法典意義上的“民商合一”實不可取。泰國式的“民商平行”對民法和商法不加區分，湮沒了實質商法，缺陷明顯，應予舍棄。當前中國特色的實質商法的“民商合分折衷”模式雖有一定的生命力，但是“釣魚執法事件”又暴露出其缺陷所在，應予改進。“民商分立”既是眾多學者研究后的推薦，也是國際立法模式的大勢所趨。我國民商事立法，一方面應考慮民商事立法的國際發展趨勢，另一方面應保留當前立法模式中有生命力的特色部分，清除立法模式中的瑕疵。

早在中國近代時期就已開始大膽嘗試立法模式的創新，其確立的新型民商立法模式具有歷史進步性。在我國民商立法模式轉型的關鍵時期，建議立法機關在比較、權衡各種立法模式利弊的基礎上，立足本國實情和立法需求，再次作出歷史性的模式創新，為民商事立法貢獻出中國特色的新型立法范式。筆者認為，我國民商立法模式的最佳出路是創設“《商法總則》統領下的實質民商分立”模式。所謂的“實質民商分立”，是指沒有與《民法典》相抗衡的形式《商法典》，因為市場經濟的發展要求頻繁修訂商事特別法，制定《商法典》沒有必要且無法調和商法的革命性與《商法典》的穩定性之間的矛盾，但有獨立于民法的構成實質商法的法律體系，可制定如較多學者青睞的“不取代民法在私法領域中的一般法地位”[22]的《商法總則》以統率各單行商事法，將《民法典》中的一般性商事規范盡可能的剔出，在《商法總則》中加以規定，以解決“合分折衷”模式下“合分不明”帶來的如“釣魚執法事件”等問題，形成《民法典》《商法總則》與商事單行法相結合的具有中國特色的民商立法模式。需要說明的是，制定《商法總則》之類的一般性商法規范并非如某些學者認為的我國即確立了商法脫離于民法的完全意義上的“民商分立”，實際上《商法總則》作為調整商事法律關系的共同性規則，在我國特殊的立法狀況下，“不會改變民法與商法的關系，也不會產生與民法的交叉和邊界不清的問題”。[23]

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（責任編輯：趙婧姝）

Abstract：There are serious misunderstandings in the theory of civil and commercial law in the “Fishing law enforcement incident”.The wrong identification of the nature of the carrying behavior confuses the boundary between civil act and commercial act，confusing civil transaction with commercial transaction.It exposes the defects of the legislative mode of “compromise between civil and commercial law” in China's current substantive commercial law，and challenges the independence of China's substantive commercial law.The current legislative model of civil and commercial law in China is easy to cause contradictions and conflicts between ideas，practice and theory.The traditional legislative paradigm of civil and commercial law is no longer suitable for the actual situation and legislative needs of our country.It is suggested that China should create the mode of “separation of substantive civil and commercial affairs under the general principles of commercial law” and form a new legislative paradigm with Chinese characteristics.

Key words：Entrapment;Substantial commercial law;Independence of commercial law;Legislative mode of commercial law;General principles of commercial law