競爭法視域下互聯網屏蔽廣告行為之辨

摘 ? ? ?要：屏蔽廣告行為糾紛是互聯網經濟領域出現的新類型案件。對于屏蔽廣告行為在《反不正當競爭法》視角下之認定，應當對其行為要素所涉及的相關概念加以區分和明確，并經過嚴密的邏輯分析，綜合考慮相關糾紛中的競爭關系、不正當性、社會利益以及具體適用的競爭法規則。規制非正當性屏蔽廣告行為，建議在適用法律方面注重利益平衡，在立法方面制定針對性條款以及在制度層面健全監管制度并強化法律責任。

關 ?鍵 ?詞：反不正當競爭;屏蔽廣告行為;利益平衡

中圖分類號：D922.294 ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ?文章編號：1007-8207（2020）09-0119-11

收稿日期：2020-05-24

作者簡介：陳晨（1995—），女，山西陽泉人，武漢大學法學院經濟法專業碩士研究生，研究方向為經濟法。

在互聯網影視普及的大背景下，視頻網站的用戶人數愈加龐大，作為視頻網站主要利潤源的視頻廣告逐漸成為視頻片頭或片中的捆綁內容。隨著網民對于網絡觀影高效、快捷的新要求，專用于屏蔽視頻廣告的軟件及瀏覽器在強烈的市場需求下被自然催生，以滿足用戶節約其自身時間及注意力成本之目的。以“免費+廣告+會員”運行模式為盈利基礎的視頻網站主張其根本利益遭受此屏蔽廣告之不正當競爭行為的嚴重侵害，競爭法學界對該行為定性的理論爭鳴以及各地法院裁判思路的現實差異，使得屏蔽廣告行為是否涉嫌不正當競爭成為值得思考的問題，亦使該類訴訟案件成為近年來競爭法領域關注的重點類型案例之一。

2018年1月，“深圳市騰訊計算機系統有限公司訴北京世界星輝科技有限責任公司瀏覽器屏蔽視頻廣告不正當競爭糾紛”一案引起社會討論。騰訊視頻由騰訊公司提供“免費+廣告”及會員制的影視播放服務，世界之窗瀏覽器是360公司旗下子公司世界星輝提供的具有“廣告屏蔽”功能的瀏覽器，用戶可通過啟動該瀏覽器屏蔽騰訊視頻網站在播放視頻時插入的片頭廣告以及視頻暫停時插入的中間廣告。騰訊公司據此行為起訴世界星輝公司，一審法院認為軟件及瀏覽器的選擇性屏蔽廣告功能或行為不具有特定針對性，無法認定其對視頻網站經營者的根本利益造成損害，故而不足以認定為法律意義上的不正當競爭行為。該案因北京市朝陽區人民法院一審認定世界之窗瀏覽器屏蔽騰訊視頻廣告行為不構成不正當競爭而受到互聯網業界及法律實務界廣泛關注和爭議。2018年12月，原告騰訊公司上訴至北京知識產權法院，并贏得二審全面勝訴。北京知識產權法院于判決中明確認定：瀏覽器屏蔽視頻廣告行為不僅有違公認的商業道德，如長期存在會對社會總福利具有明顯損害，屬于《反不正當競爭法》第二條所禁止的不正當競爭行為①。本案一審與二審結果的巨大反轉，恰恰也表明了法律界對于屏蔽廣告行為之定性目前仍存在一定的爭議，對于該行為定性之重要性亦可見一斑。本文試以《反不正當競爭法》為視角，對屏蔽廣告行為之性質加以探討。

一、屏蔽廣告行為要素之競爭法概念辨析

近年來，互聯網領域的不正當競爭糾紛時有發生，屏蔽廣告行為是其中一種比較典型的涉訴行為。一些互聯網經營者開發出具有屏蔽廣告功能的瀏覽器或者軟件，因此被視頻網站的經營者告上法庭。在“愛奇藝訴極路由”“芒果TV訴火狐”等案件中，原告方均勝訴②，法院以判決形式認定案件中的屏蔽廣告行為構成不正當競爭。但在“騰訊訴世界星輝案”中，一審法院卻作出了與前述類案截然不同的判決與說理，該判決書中所提出的一些觀點和標準，有的與類案相同或相近，有的則大相徑庭③。其一審判決與先前類似案件判決觀點的矛盾之處，是由于目前我國司法實踐中對于屏蔽廣告行為的定性仍有較大爭議，因此，對于具體案件如何適用《反不正當競爭法》需要加以區分。

（一）“合法投放的廣告”與“惡意廣告”之區分

“惡意廣告”是指對用戶正常操作造成實質干擾、頻繁自動彈出的廣告類信息以及不提供或不顯著標識關閉方式的各類廣告類信息，廣告形式包括漂浮廣告、彈窗廣告、視窗廣告等。由于惡意廣告實質性損害了用戶的時間、精力和獲取有效信息的內在利益，故其應當是法律予以規制的對象，亦或說基于惡意廣告所延伸出的權利義務關系并不是《反不正當競爭法》保護的法益內容。如若視頻廣告屬于經營者正當商業模式下提供的整體服務內容之組成部分，而非惡意廣告，則該商業模式應受法律保護，過濾此類視頻廣告行為可能具有不正當性，如若對互聯網環境下的正常競爭秩序造成損害，則應承擔相應的法律責任。根據《互聯網終端軟件服務行業自律公約》的規定①，對惡意廣告的攔截、屏蔽行為并不被禁止，反之，對合法投放的廣告加以屏蔽則有可能構成侵權。故而應注意區分被屏蔽的視頻廣告是合法投放的廣告還是惡意廣告，同時也應關注視頻廣告的運營模式是否符合商業慣例。

（二）“競爭利益”與“合法權益”之區分

“競爭利益”與“合法權益”在不正當競爭行為認定要素中是兩個不同的概念。“競爭利益”多從經濟學角度加以理解，市場競爭是優勝劣汰自然機制下的外在表現，市場競爭者之間競爭利益的得失亦是必然結果。而經營者在市場競爭中的“合法權益”則更多被賦予法律上的特定含義，是明確由法律規定保護的經營者的權利，如以權利形式出現的商標權、專利權、人格權以及以法益形式出現的商業秘密、商譽、知名商品的包裝裝潢等。由此可見，市場參與者的競爭利益受損是市場競爭存在之必然結果，《反不正當競爭法》并未禁止損害“競爭利益”的行為，而是禁止損害“合法權益”的行為。[1]在判斷行為正當性之時，應著眼于“合法權益”的損害情況，原告也應圍繞自身被法律所保護的“合法權益”受損來加以舉證，充分證明自身合法權益受損與被告方施加的不正當競爭行為之間的關聯度，即證明其所主張的權利具有法律意義上的保護價值以及該權利的損害與被告方的不正當行為有必然的因果關系。如在“騰訊訴世界星輝案”中，被告世界星輝公司屏蔽廣告行為被認定為不正當競爭的原因不僅僅在于對原告方“競爭利益”損害的考量，更關鍵的因素是視頻網站經營者的“合法權益”被認為受到了實質性的損害。該案二審判決書中表述：“市場競爭的一般邏輯是優勝劣汰，因此有競爭就必然有損害，絕不能因為有損害結果就簡單推導競爭行為具有非正當性。一般而言，市場競爭產生的損害也即競爭性損害是中性的，不具有是與非的色彩。這就是損害中性，即競爭行為的損害或者說由競爭行為給其他競爭者造成損害是常態，損害本身通常不單獨構成評價競爭行為正當性的傾向性要件，只有特定的損害才成為不正當競爭的考量因素。”可見，市場競爭不可避免地造成經營戰略上的損失，“競爭利益”的損害多從經濟學角度進行分析，其為中性概念，不存在是非之價值評判。在“愛奇藝訴極路由案”中，法院認為，“愛奇藝公司提供在線視頻播放服務并以片前廣告獲取商業利益，這一合法商業模式產生的商業利益依法應予保護”。法院在說理中強調“具有法律保護價值”的利益，并賦予權利以法律意義，此處應與上述“競爭利益”加以區分而理解為經營者的“合法權益”。當視頻網站經營者的“視頻+廣告+會員”商業模式完整性遭到屏蔽廣告行為破壞時，視頻網站經營者不僅會直接損失廣告商方面支付的收益，還會導致網站用戶會員費收入的間接減少，如此將直接損及視頻網站經營者之合法及根本利益。因此，在判斷視頻網站經營者的合法權益是否受損或者受到根本性損害時，區分“競爭利益”和“合法權益”具有較大的正義價值和實務意義。

（三）“免費+廣告+會員”與“免費+廣告”之區分

目前，大部分視頻網站經營者采用的是“免費+廣告+會員”的商業運營模式，其經營的主要成本為生產或者購買視頻內容以免費提供給消費者，由此可積累大量的用戶群基礎以創造流量價值。而其主要的收益來自廣告商支付的廣告費以及用戶為獲得視頻觀看便利，如加速下載、跳過廣告、提前觀影等特權而支付的會員費。一般來說，如若用戶希望免費獲得觀看視頻的權利，則需付出時間與精力觀看視頻前或視頻中的廣告而作為對價，通過觀看廣告以免費觀看視頻即簡單的“免費+廣告”之商業模式。但就目前普遍的做法而言，“會員”制度的設計是視頻網站經營者盈利的重要來源，其一般會提供消費者或者引導消費者購買其會員服務，會員服務的一大賣點就是“跳過”廣告之特權。從一定程度上來說，在視頻中植入廣告也是視頻網站刺激會員服務銷量的一種手段。就屏蔽廣告行為而言，其損害的是“免費+廣告+會員”商業模式的完整性，其將產生一系列的連鎖反應最終損害視頻網站經營者的根本利益。其推演邏輯為，當廣告可以被其它插件或瀏覽器直接屏蔽時，消費者趨向于下載不需要付出金錢成本的屏蔽軟件，相應地消費者花費金錢購買視頻網站會員服務的意愿將大幅度降低。同時，在廣告被長期屏蔽的情況下，廣告商的宣傳目的達不到預期效果則可能減少在視頻網站投入廣告的支出，視頻網站經營者賴以創收的兩大源流均被嚴重阻斷，所以，屏蔽視頻廣告的行為已經觸及到了視頻網站的根本利益。[2]因此，當廣告被屏蔽時，不僅會影響到視頻網站的廣告收入，而且還會影響到視頻網站的會員服務收入。只有正確理解“免費+廣告+會員”商業模式完整性的重要意義，才能衡量出視頻網站經營者的根本利益是否受到損害以及其利益損害程度。

無論是“免費+廣告”還是“免費+廣告+會員”的商業模式，都可以從合同法視角理解權利義務的對等性，即消費者付出看廣告的時間以換取免費觀看視頻的權利可理解為一種默示的合同關系，而當消費者購買會員服務時，權利義務關系依然是對等的，即消費者支付會員費以獲得免去廣告觀看視頻的權利，而視頻網站經營者則負有使消費者免于廣告打擾以及提供免費視頻服務之義務。當然，消費者損失的精力和時間可能無法準確估價，視頻網站經營者的正常商業策略是引導消費者購買會員服務以享受免除廣告的特權，收益維持自身運行的基礎資金。所以，在有制作或獲取成本的視頻之前加播廣告也是視頻網站經營者正常運營模式的重要部分，甚至是一種主要的運營模式。從某種程度上講，為了節約耗費在廣告上的時間與精力而購買會員服務的消費者才是視頻網站經營收入的主要來源群體。如若廣告可以通過下載特殊功能瀏覽器加以屏蔽，帶有屏蔽廣告功能的瀏覽器經營者則會不費力氣地攫取視頻網站經營者長期積累的客戶源作為其新的下載客戶，也將因其不正當競爭行為而獲得其他方面的利益。

二、屏蔽廣告行為定性之競爭法邏輯思路

在司法實踐中，判定廣告屏蔽行為是否具有不正當競爭性應當經過嚴密的邏輯步驟分析。首先，應當分析廣告屏蔽軟件或者瀏覽器開發、經營者與視頻網站經營者之間是否存在競爭關系。其次，在明確二者競爭關系成立的基礎上再結合利益平衡原則，對技術中立與消費者利益保護抗辯加以考慮，綜合分析屏蔽廣告行為本身是否存在不正當競爭性。最后，將屏蔽廣告行為與《反不正當競爭法》所規定之法定情形相匹配，以分析具體適用的競爭法規則。

（一）定性之基礎：競爭關系認定

競爭關系的認定是屏蔽廣告行為正當性判斷之基礎，如若不存在競爭關系便無需論及是否存在《反不正當競爭法》所規制的不正當行為。傳統意義上的競爭關系要求經營者處于同一地域中，并提供同樣的商品或者服務。因為競爭存在一定的地域性，地域范圍的一致性是導致產品或服務之間存在直接競爭的空間前提，同一地域上的競爭才有破壞區域競爭秩序、損害其他經營者或者消費者利益的可能性。但隨著互聯網技術的發展，社會已然進入信息時代，經濟活動地域的不斷擴大使得全球范圍內的產品或服務可以借助互聯網科技而超越傳統的地域限制。[3]所以，對于互聯網領域不正當競爭行為之認定應當突破傳統的地域思維限制，競爭關系的成立不以地域同一或領域同業為必要。

競爭者在法律上可以分為同業競爭者與間接競爭者兩類，不同類型的競爭者構成不正當競爭的條件應有所區別。[4]視頻網站經營者與廣告屏蔽瀏覽器經營者之間應當屬于提供網絡服務的間接競爭關系，瀏覽器經營者提供屏蔽廣告的功能以滿足消費者節約時間與精力的現實利益需求，對其自身而言具有提高下載量與關注度以及吸引潛在用戶、擴大用戶群基礎的作用，但其行為對于視頻網站經營者的廣告業務卻有負外部性，并有可能使“免費+廣告+會員”商業模式完整性遭受根本破壞。由此可見，兩者的產品或服務具有互補或替代關系，可認定為存在廣義上的間接競爭關系，但非直接的同業競爭關系。在認定競爭關系是否成立時，應當注意把握不易清晰識別的間接競爭者關系，其辨別關鍵在于市場交易機會、消費者注意力等市場要素在二者競爭中是否存在資源轉移、利益增減的關聯關系，而非二者商品和服務是否具有直接替代性。[5]當廣告屏蔽軟件或瀏覽器屏蔽視頻網站合法投放的廣告， 將導致其根本利益受損，表現為該網站廣告的播放量、點擊量或者瀏覽量因被屏蔽而顯著下降， 無法達到廣告商的宣傳目的，從而造成商業交易機會的損失。同時，也會失去與注重節省時間和精力的消費者達成會員業務的潛在交易機會，破壞視頻網站完整的經營模式，削弱視頻網站經營者的市場競爭力。與之相反的是，廣告屏蔽網站則因其不正當競爭行為而獲取相對的競爭優勢以及建立在減損前者龐大用戶量基礎之上的消費者注意力資源。

總之，應注重把握兩對“關系”，即存在競爭者的行為導致其他競爭者的利益不正當受到損害的因果關系以及二者利益發生此消彼長性的“關聯關系”，則認定二者存在競爭關系是具有相當合理性的。[6]

（二）定性之關鍵：不正當性分析

對于廣告屏蔽行為的不正當性分析需要綜合考慮兩個方面：一是判斷視頻廣告屏蔽行為是否有違市場競爭中普遍認同的商業道德。二是判斷其屏蔽廣告的行為是否存在有效的抗辯理由，其中主要包括消費者利益保護抗辯和技術中立抗辯。[7]認定視頻廣告屏蔽行為具有不正當性，應當同時滿足兩個條件，即廣告屏蔽行為違背商業道德且不存在合理的抗辯事由。

廣告屏蔽軟件或瀏覽器提供的屏蔽服務與視頻網站“免費+廣告+會員”的運營方式屬于商業模式之間的競爭，存在不正當競爭行為的滋生土壤。視頻廣告屏蔽行為干擾視頻網站廣告的正常播放或點擊，一定程度攫取其用戶的注意力資源，其行為違反公認的商業道德應是顯而易見，但這并不足以說明其行為具有《反不正當競爭法》意義上的“不正當競爭性”。[8]在審理廣告屏蔽類案件時若分析僅止步于此，而直接作出該行為屬于或不屬于不正當競爭行為的認定是不嚴謹的。在分析行為是否違背商業道德后，更應深入考量廣告屏蔽行為的采取是否具有充分的抗辯理由。目前，需要著重強調和關注的是對于廣告屏蔽行為不正當性抗辯事由的把握，主要包括消費者利益保護抗辯的適用和技術中立抗辯的適用。第一，消費者利益保護抗辯可以阻卻競爭行為的非正當性認定。“競爭利益”受損應作為正常競爭秩序下企業常規的經營風險，而不應作為某一方遭受侵權或不正當競爭的表現。在微觀層面上，當一方某種市場競爭行為損害另一方盈利之商業模式，但在宏觀層面上又有利于社會整體之消費者利益增長，則應當平衡把握二者的權利損益關系，而不應片面認定只要存在損害競爭者利益的行為就必須由法律予以規制懲處。在利益平衡的原則之下，將該行為造成的損害與消費者利益增長加以比較，消費者利益增長大于對競爭者之損害，則認為該行為于社會之整體福利有所助益，該行為便具有合理性和正當性。第二，技術中立抗辯同樣是非正當性認定之阻卻理由。技術中立是指如果競爭者的技術存在被廣泛的、合法的、無法律爭議的使用之可能性時，那么即使該技術可能被用于侵權，也不可推定技術的提供者存在故意侵權或幫助侵權。[9]技術中立原則抗辯之合理性基礎在于保護及鼓勵技術創新，而視頻廣告屏蔽技術對于其開發、應用者而言可能存在不同的意義，廣告屏蔽技術是應運而生于惡意廣告泛濫嚴重損害用戶觀影質量、用戶對廣告屏蔽技術有較為迫切需求的背景之下，亦或是出于惡意破壞視頻網站經營模式以攫取用戶注意力資源而為自身牟取利益之目的，視頻廣告屏蔽技術是否存在被廣泛、合法以及無法律爭議的適用可能性[10]等種種問題都應當成為判斷屏蔽廣告行為是否具有非正當性時需要考慮的重要因素。

（三）定性之內核：社會利益衡量

消費者利益保護是判斷市場競爭行為合理性的重要考量因素，其在競爭行為認定過程中發揮著尤為重要的作用。消費者利益保護不僅是市場競爭秩序建立之中心原則，也是競爭秩序的重要評判標準。從整體分析的角度來看，屏蔽廣告行為對于消費者長期利益而言無疑是存在損害的。

以“騰訊訴世界星輝案”為代表的新型糾紛的復雜之處在于要把握社會整體利益與市場主體競爭之間的平衡，既要考慮新興技術對于市場應用自由環境的現實要求，又要兼顧市場競爭主體利益分配的合理訴求。對于涉及技術創新糾紛的個案，法院在證據比對、關鍵技術的性質認定等方面往往更為敏感與嚴謹，因為對于該項技術行為的判定有可能對整個行業產生裁判導向之效果，進而一定程度上對新興技術的發展應用產生或抑或揚的價值評判與實踐取舍。該案一審結果向廣告屏蔽技術領域的開放者釋放出積極的信號，一定程度上有利于該項技術的改進與運用。脫離本案的利益糾紛來看，屏蔽廣告技術對于過濾惡意廣告，降低劣質信息對于網絡環境的影響等方面依然具有一定積極作用，對屏蔽廣告行為不屬于不正當競爭的定性可能對節約消費者注意力成本以及打擊惡意廣告市場有所助益。[11]但該案二審全面改判，撤銷一審判決，仍然沿襲該類案件的經驗判決，認定屏蔽廣告行為的性質屬于不正當競爭。二審對于該性質的認定，并不可以說是不利于社會科技進步或者不利于消費者享受高效的網絡觀影服務的，因為從其行為定性的社會利益角度來看，一審判決認定屏蔽行為具有正當性對于社會整體發展的影響并非絕對有利。

屏蔽廣告行為合法性論者即技術開發者和使用者主張的所謂“廣告過濾功能由用戶啟動、技術中立且符合用戶需求、行為基于公共利益、具有合法性”等抗辯理由。[12]從表面上看，屏蔽廣告減少了廣告對于消費者的時間損耗與觀影干擾，但從深層次和長遠觀來看，該行為實質上削弱著視頻網站“免費+廣告”的商業模式基礎，存在消費者“免費”觀看視頻的權益因此滅失之風險。所以，本質上屏蔽廣告行為并不利于消費者根本利益的保護。[13]當視頻廣告被提供廣告屏蔽技術的瀏覽器或軟件所阻隔，視頻網站經營者的廣告費盈利收入和會員費將隨著廣告關注度之下降、廣告目的之落空以及會員功能之削弱而銳減，從而根本上動搖了視頻網站“免費+廣告+會員”的運營模式。由于固定運營模式之下廣告收益的減少，視頻網站經營者可能減少其引入視頻資源的成本，最終將導致消費者可能無法繼續享受視頻網站提供的與原先等額的數據資源、免費觀影服務或其他增值性服務。

（四）定性之目的：競爭法規則的具體適用

對于競爭行為非正當性進行判定的最終目的是定位該行為所適用的具體法律規定以規制該行為，追究其相應的法律責任以維護良好的市場競爭秩序。對于屏蔽廣告行為的競爭法規則之適用，應當注意區分具體行為的不同情形與性質。具體適用《反不正當競爭法》之何款法律規則進行規制，需要根據廣告屏蔽行為的特征加以分析。

從我國反不正當競爭領域現有的法律規范來看，首先，應優先適用《反不正當競爭法》，該法是規制市場競爭違法行為、維護正常競爭秩序的專門法律。如若存在競爭關系的市場競爭者屏蔽他人合法投入市場的視頻廣告而構成對正常市場競爭秩序的侵害，則可能構成不正當競爭。[14]其次，可適用行業協會的自律公約。行業協會的自律公約對于行業成員具有特殊約束力，是行業慣例和商業道德的集中體現。如可對應適用中國互聯網協會于2011年8月制定的《互聯網終端軟件服務行業自律公約》，該公約第十八條規定：“終端軟件在安裝、運行、升級、卸載等過程中，不應惡意干擾或者破壞其他合法終端軟件的正常使用。”第十九條規定：“除惡意廣告外，不得針對特定信息服務提供商攔截、屏蔽其合法信息內容及頁面。”

三、屏蔽廣告行為規制之競爭法路徑

從競爭法角度來看，規制屏蔽廣告行為的不當濫用以及引導屏蔽廣告技術良性發展，應當注重個案分析，明確個案中屏蔽廣告行為的特定性質，在正當性判斷時注意結合消費者利益保護原則與技術中立原則，把握競爭者利益分配、消費者利益保護和鼓勵科技創新、激發科技活力之間的價值平衡點。在立法層面，制定針對屏蔽廣告類型行為的專門性法律條款，使該行為性質之判定有法可依。同時，應完善相關配套法律體系。在適法層面，從現行《反不正當競爭法》第十二條中探尋可適用于規制不正當廣告屏蔽行為的解釋路徑，并注重利益平衡原則。在制度層面，健全行政監管體系和制度，強化法律責任。探索競爭法視角下處理屏蔽廣告行為的優化路徑，應當立足于目前互聯網視頻廣告行業之發展狀況與《反不正當競爭法》的立法宗旨，在價值衡平的基礎上對視頻廣告屏蔽行為糾紛案件進行個案分析，綜合考慮案件所蘊涵的社會效果與價值導向。

（一）立法層面：制定針對性法律條款，健全配套法律法規

對于目前互聯網領域內的廣告屏蔽行為糾紛，我國現行《反不正當競爭法》中并無具體條文對該行為予以直接規制。立法層面的空白容易導致對該類型案件的差異化裁判，[15]如前述的“騰訊訴北京星輝案”在二審中撤銷一審的判決結果，對于廣告屏蔽行為的正當性作出迥異之認定。所以，填補立法空白與完善相關的具體條款是統一裁判思路的基礎，可通過制定針對性法律條款以及健全相關的配套法律法規以明確定性具體的廣告屏蔽行為，在制定具體條款時，建議重點考慮廣告的類型、屏蔽的方式以及法律責任承擔等因素。

制定針對性的法律條款可以考慮如下幾個方面：一是廣告的類型。廣告可根據其內容、形式及性質分為“合法投放的廣告”“惡意廣告”“可屏蔽廣告”“不可屏蔽廣告”，《反不正當競爭法》所規制的行為應當限定在屏蔽“合法投放的廣告”和“不可屏蔽的廣告”，在立法時應當明確該類行為的不正當性，對該行為加以約束并規定相應的違法處置措施。二是屏蔽的方式。屏蔽方式可以是消費者主動屏蔽，也可能是消費者被動屏蔽。消費者作為廣告的受眾應當自主決定是否觀看廣告，因為有的廣告所含信息與消費者的需求正好匹配，消費者愿意從廣告中對相關信息加以獲取，視頻廣告屏蔽技術應當在尊重消費者自主選擇權的基礎之上加以運用。[16]三是法律責任的承擔。在廣告屏蔽行為不正當競爭糾紛案件中，對視頻網站運營者的損失認定或者對屏蔽軟件開放經營者所獲不正當利潤的認定存在較大困難。立法時可考慮制定一個較高的懲罰性賠償數額或者制定其他更為科學的賠償計算方式以使法律責任更加合理，提高法律的震懾作用。

健全與《反不正當競爭法》配套的相關法律法規對于明確廣告屏蔽行為之性質具有積極意義。一是引入司法解釋。在《反不正當競爭法》短期內無修訂計劃的情況下，為應對實踐中日益凸顯的矛盾，法院可以針對具體問題出臺相應的司法解釋，并對現行存有適用爭議的法律條文在內容方面加以細化，以應對實踐中無法可依和有法難依的問題。如司法解擇可以詳細規定哪些廣告屬于“不可屏蔽的廣告”;消費者的廣告觀看自主決定權以何種形式存在;廣告屏蔽功能是否可以自主啟動以及自主啟動的條件等。二是單獨立法規制互聯網經濟領域的不正當競爭。互聯網經濟由于其創新思維以及信息爆炸式增長等特性，易較快產生新形式的各類糾紛，傳統法條的更新速度難以追趕新型糾紛產出的速度。并且，互聯網經濟發展態勢仍然呈現擴張之勢，僅依靠《反不正當競爭法》難以全面、及時的對日益增多的互聯網經濟糾紛進行調整。因此，制定適用于互聯網經濟糾紛的專門性法律，以回應社會實踐日益提出的時代性及專業性問題，從立法源頭做到“有法可依”是十分必要的。

（二）適法層面：探索適法解釋路徑，注重利益平衡原則

當屏蔽廣告行為被認定為不正當競爭行為而須以規制時，適法的邏輯思路一般是優先在《反不正當競爭法》中尋找法律依據。我國《反不正當競爭法》第二章明確規定了常見的傳統型不正當競爭行為，如商業混淆、商業賄賂、侵犯商業秘密、不正當有獎銷售、虛假宣傳、商業詆毀等。但屏蔽廣告行為由于其特殊性無法套用以上法定不正當競爭行為類型之規定。[17]現行《反不正當競爭法》在互聯網經濟迅猛發展的背景下，于2017年修訂并新增“互聯網不正當競爭條款”即第十二條，對利用新型技術手段在互聯網領域從事妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的不正當競爭行為作出列舉規定，以規制互聯網領域涌現的新型不正當競爭行為，特定類型的屏蔽廣告行為可在《反不正當競爭法》第十二條中探尋適法路徑，如屏蔽廣告行為可能存在“強制跳轉”“強制加速”“惡意不兼容”等情形，以上情形符合第十二條所規制的不正當競爭行為之認定。一方面，屏蔽廣告功能常見的運行方式為自動跳過片頭廣告或片中暫停廣告而轉至正片，該行為特征符合《反不正當競爭法》第十二條第一款：“在他人合法提供網絡服務時，未經其同意強制進行目標跳轉，屬于不正當競爭行為”之規定。屏蔽廣告行為存在“強制加速等其他網絡服務妨礙、破壞行為”情形。視頻廣告屏蔽軟件或瀏覽器將視頻網站投入的合法廣告服務強制進行播放加速，使得正常廣告播放時間減少。此類行為不符合消費者利益保護和技術中立抗辯，可考慮認定為不正當競爭行為。“惡意不兼容”在屏蔽廣告行為中可表現為在廣告屏蔽軟件或瀏覽器的后臺設置中存在無差別不兼容視頻網站投放的合法廣告的格式腳本，其惡意不兼容全部性質廣告的行為存在損害視頻用戶的廣告接收自主選擇權之嫌。[18]另一方面，在適用法律的同時也應當把握利益平衡原則。我國《反不正當競爭法》第二條傳達出市場競爭者應當誠實守信、遵守法律與道德的價值取向，而實踐中對于競爭行為非正當性的判斷也通常以誠實信用原則、遵守商業道德原則等作為基礎性、原則性的判斷標準，并且以利益平衡作為判斷方法。換言之，在適用《反不正當競爭法》判斷屏蔽廣告行為的正當性，可以通過利益平衡的方法來最終權衡考量行為的不正當性。[19]《反不正當競爭法》的社會利益平衡原則在該類型案件中體現為：只有當廣告屏蔽行為帶來的消費者利益增長和對市場競爭機制的促進效果顯著大于其對視頻網站運營者的合法權益造成的不當損害時，才能認定廣告屏蔽行為不屬于非正當競爭行為。故而，在規制屏蔽廣告行為之時應具體問題具體分析，規制對象針對的是損害消費者利益的廣告屏蔽行為，如若該行為可以援引消費者利益保護抗辯，則其不應被認定為不正當競爭行為，當然不適用于《反不正當競爭法》中對于不正當競爭行為的規定。

（三）制度層面：健全監管制度，強化法律責任

健全屏蔽廣告行為的監管制度，重點在于行政監管與行業自律的雙重發力與相互配合。行政監管作為規制非正當性屏蔽廣告行為的重要手段，對不正當競爭行為的打擊具有高效性之特點。同時，由于互聯網行業技術性較強、知識更新速度較快，其對有效實施強有力的行政監管亦提出更高的專業化要求。一是強調機構專門化。可以考慮設置互聯網領域行政執法專門機構，以針對性處理涉互聯網信息及技術之新型問題，如此還可反向激勵行政監管部門細化內部分工，提升互聯網行業監管與不正當競爭規制在行政監管體系中的專業化程度。二是行政監管人員專業化。互聯網經濟活動專業化程度較高，需要專業人員提供專業知識進行技術支持。組建互聯網監管部門時，負責互聯網不正當競爭監管的人員應當選任交叉型的復合人才，在擁有較強的競爭法法律知識素養的同時，還需具有一定的計算機學基礎知識。由于科技發展日新月異，行政監管人員也應當時刻保持不斷學習的態度，定期參加相關監管領域的技能培訓，以提升自身分析和處理互聯網經濟違法行為的能力。監管互聯網領域非正當行為的技術亦應當走在實踐前列，隨著現有監管要求的提高而日益更新。行政監管技術專業化與人才專業化是支撐行政監管機構專門化建設的前提基礎，以共同致力于行政監管制度及體系之完善。

互聯網經濟領域行業自律規則具有較強的針對性與靈活性，不僅可以規制非正當性廣告屏蔽行為，還可以維護行業競爭秩序、營造良好的行業競爭環境，以實現促進網絡視頻行業整體發展之目的。[20]首先，由行業經營者自發建立代表行業整體利益的行業自律組織，自律組織對其內部經營者的行為進行規制和引導。其次，自律組織應發揮其自我管理、自我服務的功能作用，定期召開行業法律合規分享交流會，總結宣傳行業內的法律規范與違法風險，切實做到自我監督。最后，對于違反法律規定或行業規范的不正當競爭行為進行自查自糾，對具有違法違規的行業成員加強持續監督，確保行業自律機制的有效發揮。

強化屏蔽廣告行為的不正當競爭法律責任是最有效、最直接的規制手段，因此，可以通過提高損失賠償額或增加責任承擔方式等明確相關法律責任。實踐中，認定原告實際經濟損失或者被告通過廣告屏蔽行為獲得不正當利潤時，還需將消費者注意力轉移以及潛在交易機會流失等間接的、無形的損失計算在內。[21]將深層次的抽象經濟利益納入賠償計算的范圍，可以得出相對合理的賠償數額。由于互聯網經濟糾紛具有較強的專業性，法院可以借助專業評估機構進行統計，當原告經濟損失數額和被告獲利數額不一致時，可以選擇數額較高的一項作為裁判依據來判定屏蔽者最終的責任承擔數額，以增強法律的威懾力。目前，在廣告屏蔽案件中常見的責任承擔方式為傳統侵權責任法中規定的賠禮道歉、排除妨礙、消除影響以及經濟損害賠償等。除此之外，也可以考慮要求屏蔽軟件開發經營者強制停業整頓，在規制個案違法者的同時強化對整個行業的警示作用。

【參考文獻】

[1]孔祥俊.論反不正當競爭的基本范式[J].法學家，2018，（1）：54-55.

[2]曹麗萍.技術運用與商業模式競爭的邊界 評析瀏覽器過濾視頻廣告行為的不正當競爭性質[J].電子知識產權，2013，（5）：77-78.

[3]劉文琦.《反不正當競爭法》互聯網條款下商業行為正當性判別[J].電子知識產權，2018，（8）：44-45.

[4]李志剛.互聯網新型不正當競爭行為的法律規制研究[D].中國政法大學碩士學位論文，2016：29-30.

[5]祝建軍.網絡不正當競爭侵權成立的考量因素[J].人民司法，2019，（10）：6-7.

[6]梁志文.論《反不正當競爭法》下廣告屏蔽軟件的合法性判斷[J].電子知識產權，2018，（1）：15-16.

[7]郭壬癸.互聯網視頻廣告屏蔽行為的競爭法規制研究[J].電子知識產權，2018，（8）：53-55.

[8]劉建臣.瀏覽器屏蔽網頁廣告行為的不正當競爭認定[J].上海政法學院學報（法治論叢），2015，（2）：91-92.

[9]高宇.視頻廣告屏蔽行為的不正當競爭問題研究——以“愛奇藝公司訴聚網視公司反不正當競爭案”為例[D].西南政法大學碩士學位論文，2018：28.

[10]周樨平.競爭法視野中互聯網不當干擾行為的判斷標準——兼評“非公益必要不干擾原則”[J].法學，2015，（5）：93-94.

[11]覃騰英.《反不正當競爭法》視閾下屏蔽廣告行為的定性——以消費者利益保護為視角[J].電子知識產權，2018，（6）：64-65.

[12]張欽坤，劉娜.淺析屏蔽視頻網站廣告行為的違法性[J].中國版權，2015，（4）：43-44.

[13]史欣媛.利益衡量方法在屏蔽視頻廣告行為正當性判定中的適用[J].中南大學學報（社會科學版），2017，（1）：28-29.

[14]袁鋒.瀏覽器自帶網絡廣告屏蔽功能的競爭法責任研究[J].電子知識產權，2014，（7）：72.

[15]楊樂，蒙向東.比較法視野下的互聯網廣告屏蔽問題研究[J].經濟法叢論，2017，（1）：356.

[16]蘭磊.比例原則視角下的《反不正當競爭法》一般條款解釋——以視頻網站上廣告攔截和快進是否構成不正當競爭為例[J].東方法學，2015，（3）：80.

[17]吳太軒.互聯網新型不正當競爭案件中的競爭關系認定研究[J].經濟法論壇，2017，（2）：95-96.

[18]李閣霞.互聯網不正當競爭行為分析——兼評《反不正當競爭法》中“互聯網不正當競爭行為”條款[J].知識產權，2018，（2）：26-27.

[19]黃軍.視頻網站商業模式競爭法保護的反思與完善[J].時代法學，2019，（3）：67-68.

[20]張欽坤.反不正當競爭法一般條款適用的邏輯分析——以新型互聯網不正當競爭案件為例[J].知識產權，2015，（3）：34-35.

[21]鄧志松.基于互聯網行業對反不正當競爭案件損害賠償計算的若干建議[J].知識產權，2013，（11）：39.

（責任編輯：苗政軍）

Abstract：The dispute of shielding advertising behavior is a new type of case in the field of Internet economy.As for the identification of shielding advertising from the perspective of anti unfair competition law，we should distinguish and clarify the relevant concepts involved in the action elements，and through rigorous logical analysis，comprehensively consider the competition relationship，illegality，social interests and specific applicable competition law rules in relevant disputes.The ultimate goal of the guidance is to seek the optimal path to regulate the unfair shielding advertising behavior.It is suggested that we should pay attention to the balance of interests in the application of law，formulate targeted provisions in legislation，and improve the regulatory system and strengthen legal responsibility at the institutional level.

Key words：anti unfair competition;blocking advertising;balance of interests