我國家事糾紛調解主體制度探究

史曉蕓

（天津師范大學法學院，天津 300387）

一、對家事糾紛調解主體之基本認知

（一）對家事調解主體之含義與角色認知

對于“家事調解”的概念，目前沒有一個權威的界定，學界和實務工作者的觀點不盡一致，但一般認為，家事調解是一種由中立的第三方幫助當事人雙方界定案件爭議焦點，以相互妥協、面對面協議的方式解決家事紛爭的機制。而這里提到的中立第三方就是家事案件調解的主體，即家事調解員。家事調解員不強迫雙方當事人解決他們的紛爭，而是盡力讓他們了解到他們及家庭都能夠從達成的合意中獲得利益。但是作為家事調解員，其角色是多元的。

1.協談者

促使雙方達成合意是家事調解員的本職工作，調解員往往需要通過自己的介入，使當事人冷靜下來，拋開情緒影響，做出對未來生活的決定。同時，調解員還通過對信息的操作，協助當事人進行有效的溝通交流，引導合意的達成。信息操作一方面可以避免在當事人情緒對立嚴重的情況下把一方的意見照原樣傳達給對方，使分歧和對立更加擴大；另一方面，調解員轉達意見時，會將意見進行整理或修飾，在一定程度上使辯論能力較弱的一方的觀點得到提升和補充，平衡雙方力量。總的來說，不管是情緒安撫還是信息操作，家事調解員旨在協助雙方進行正向的溝通和談判，促使合意的形成。

2.教育者

主要針對離婚案件，家事調解員應提醒當事人重視離異對子女所造成的影響，包括孩子的心理需求和情緒變化，加強當事人雙方對子女的了解及合作，使雙方離異后仍然是盡職盡責的父母。我國目前的家事糾紛調解中，法官在審理離婚案件時，一般情況下，只將目光放在孩子的撫養權歸誰更合適的問題上，而對子女未來生活的利益保障考慮不足，僅僅由當事人自行決定。這與我國的傳統觀念有關，法官認為父母對子女的利益都極為關注，多以子女利益優先，甚至愿意為了子女的利益而放棄離婚，所以對當事人協商的子女撫育費事宜一般都不干涉。然而，當雙方實力顯著失衡的時候，或者父母完全以自我為中心的時候，子女的利益便難有保障。至于子女在父母的婚姻沖突中的心理適應和情緒處理問題，更是很少關注。

3.程序的控制者

在整個調解過程中，家事調解員需要打破僵局，確定當事人爭議焦點，明確各項爭議點討論的先后順序。對調解是否有必要繼續、何時采取對席調解、何時采取別席調解、提示雙方發言圍繞主題進行、是否需要進行調查等程序事項進行引導控制，促進調解順利進行。

（二）對家事調解主體之功能認知

1.解決糾紛、修復人際關系的需要

訴訟具有鮮明的對抗性，調解與其相比具有非對抗性。解決家事糾紛可使雙方有機會進行對話與交流，以一種更加溫和的方式解決爭議，而不是僅僅關注在是非對錯的判定上。首先，從調解目標的角度來看，調解主體更多關注“以人為本”的觀念，這與我國的“以和為貴”的理念有關。其重點考察的是當事人的利益，考慮的是在不追究過錯的情況下，讓各方可以獲得有利的結果。其次，從調解方法上看，當雙方當事人情緒嚴重對立時，避免雙方正面對抗，采取與當事人單獨進行溝通的方式，讓雙方當事人冷靜下來面對面進行協商，大多數當事人都會以平和的態度去解決矛盾。最后，對調解結果而言，若調解成功，則說明當事人通過平和協商修復了彼此的關系，即使調解未能成功，溝通不僅是雙方關系的一種治愈手段，更是一種以建設性的方法處理家事問題的經歷，對此后的訴訟有重大的借鑒意義。

2.提高審判效率，實現與審判互補的需要

目前，不論是從事業務的法官還是訴前調解的人民調解員普遍反映，案件數量基數大、增速快。加之審限的各種規定，調解主體沒有時間和精力對每個家事案件仔細調解。家事調解員進行訴前調解起到了充當家事訴訟過濾器的效果，過濾掉無須審判的糾紛，實現案件的繁簡分流，讓審判者直接面對需要審判的案件。即使調解員沒有使二者達成合意，但也使當事人雙方對于彼此爭議的問題更加清晰，有時間將手中的家事案件審判和調解工作做得更加細致，給當事人情緒轉化的時間，有助于審判的有效進行，從而追求更高層次的價值目標。除此之外，在一定程度上實現了調解主體與審判法官的獨立，“調審合一”一直被我國理論界認為是我國調解制度存在隱性強制和程序的非規范化等弊病的根源，然而受制于體制改革的困境，真正意義上的“調審分離”并未得到實現。培養專職家事調解員的訴前調解與調解不成的法官審判之間，客觀上相互隔離，雖然法官在訴訟中基于促成當事人和解的義務，仍然亦可中止訴訟，進行補充調解。設立專職家事調解員部分消除了“先入為主”“以判壓調”等傳統調解弊病的制度土壤，避免法官利用自己的信息優勢，損害當事人的利益。這不僅有助于保障當事人合意的真實性，也能消除當事人對調解的顧慮，提高調解的成功率。

3.提高專業素質，滿足調解活動專業化的需要

隨著社會結構變遷，家庭結構和家庭關系也發生了巨大變化，家事糾紛案件難度加大和新型家事糾紛數量的增多，兼具涉及財產關系和人身關系、私益性和公益性的糾紛，對調解主體的知識結構和綜合素質提出了更高的要求。單純依靠恢復、強化人民調解或者增加法官人數并不能滿足家事糾紛復雜化的解紛需求，客觀上需要調解主體掌握案件解紛所需的不同領域、更深層次的知識和技巧，非一般人員所能勝任。所以有必要構建專業化的家事調解員制度，通過對人民調解員進行專業訓練，根據案件類型需要選聘具有相應專業知識結構的調解員，可以保證家事調解員對家事調解的內在價值有充分認知，可以有針對性地實施調解；除此之外還可以改變人民調解員知識結構不全面、調解經驗差異大、調解質量不穩定的局面，實現家事糾紛調解活動的科學化和專業化。

（三）對家事調解主體之準則認知

1.維持中立原則

家事調解員的本質為“中立的第三人”，中立是其最核心的要素之一，各國普遍要求調解主體嚴守中立，不偏不倚。一般情況下，調解員為了達到中立目標，通常與雙方當事人不存在利害關系，盡可能同等對待雙方當事人。比如，在同一調解場合下，調解員應秉持回避原則，避免與一方當事人私下會見。從調解發展歷程的角度來看，中立性一直飽受爭議。不過我們也應當明確，該中立性也有例外，如果當事人權力失衡而影響當事人對于“自愿”的真實性時，調解人應當采取一定的措施為協議的公平性承擔責任。例如，在勞務管理型家事調解中，調解員為了盡可能促進協議公平，在保障當事人地位平等的基礎上承擔更多的職責，此時調解員扮演引導者的角色。如果沒有調解主體的努力，則經濟處于弱勢的一方勢必會蒙受因此帶來的不利后果。更重要的是，如果不設定中立性的例外，給弱勢群體更多的關注，不考慮合理差別因素，必然會使得調解成為“次等的正義”。

2.尊重當事人處分權原則

尊重當事人的意愿意味著不得對當事人進行強制調解，否則意味著否定了當事人的合意，違背了調解制度的基本理念，需要嚴格禁止。不過，實踐中“強制”與自愿的界限并非那么清晰。法官為了使當事人達成合意，在調解中可能會透露將來的判決是否算強制，對當事人進行批評教育是否算強制？日本學者將糾紛解決機構為促成當事人合意而進行的工作分為中介、判斷和強制三個方面，易誤解的是后兩個方面。“判斷”是指調解員基于社會常識、法律規范等事實關系和當事人潛在的合意作出的判斷，往往有一種逼迫當事人接受的力量。但這種判斷的基礎是法官意志以外客觀存在的東西，法官的判斷旨在將這些客觀存在的東西更加清晰的展現在當事人面前，使其權衡利弊，從而達成合意，因此并不屬于強制調解行為。“強制”指調解人將其可以控制的資源作為討價還價的資本，借此操縱當事人接受調解方案。毫無疑問，調解作為第三方，協助當事人達成合意的解紛機制，勢必要通過這種“強制”功能來實現調解的目標，否則當事人自行協商即可，也就無須到法院尋求第三方的幫助了。調解人對當事人的批評教育是借助自身的權威性，對當事人的行為進行判斷，調解人透露將來的判決也是一種法律性的判斷，所以因判斷而產生的強制乃是調解必不可少的資源，但是絕不能強制調解結案，剝奪當事人的處分權。

3.保密原則

保密原則貫穿整個調解過程，是調解員應遵守的一項基本原則。世界各國都有類似的規定，而且我國在學理和立法上都承認保密原則。通常體現在如下幾個方面。

（1）調解過程與內容的“封閉性”。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第146 條明確增加了保密條款，由此可知，不僅調解的過程是保密的，對調解中的信息，調解員也負有保密義務，這有助于家事糾紛當事人打消調解顧慮，有利于調動雙方達成調解的積極性。但在離婚調解中，當事人一方的真實財務狀況不屬于保密信息范疇，而且最終形成的調解協議通常也不屬于保密信息范疇。

（2）調解員的“作證豁免權”。調解員有權拒絕作證和調查，不在其后的訴訟或仲裁程序中出庭作證或提供相關報告，法律另有規定或雙方當事人同意的除外。當然，保密原則和中立原則一樣也有例外。我國可以借鑒國外做法作出如下規定：第一，在當事人一方或者未成年子女受到實質損害或者威脅時，應當告知警方和法院；第二，調解員發現一方當事人在犯罪行為中受益的情況下，應當立即終止調解，及時報告。

二、我國家事調解主體之現實問題

（一）專職調解人員供給不足

據司法部統計，截至2018 年4 月，全國共有人民調解委員會七十萬余個，人民調解員三百六十萬余人，每年化解矛盾糾紛九百萬件左右。人民調解員由兼職調解員和專職調解員構成。目前，全國兼職人民調解員有三百一十萬人，占總數的百分之八十五，專職人民調解員五十萬人，占總數的百分之十五。[1]不難看出，我國兼職調解員占絕大多數，而專職人民調解員占比較低。在矛盾糾紛日益繁多、糾紛類型多樣、糾紛主體多元的情況下，兼職調解員容易受到本職工作的影響，經常會出現工作忙、沒有時間等情況，加上兼職調解員薪酬普遍較低，流動性過強，可能會出現留不住人的局面。剛上任的“新手”兼職調解員往往實務經驗較少，缺少與當事人的溝通技巧，無法獲得當事人的信任，因此糾紛很難得到順利解決。

（二）調解主體的非專業化

隨著法院“調解主體社會化”改革的發展，調解主體職業范圍愈加廣泛。調解主體不單單是原來傳統的法官、書記員、婦聯工作人員等，有些學者還建議廣泛吸納社會工作者、心理咨詢、心理健康等人士參與調解。其范圍出現社會化趨勢，但是對認定資格及選拔標準、調解主體的專業培訓規范等關鍵問題缺乏具體的規定。作為“權益和情感交織、身份與財產通常一體”的家事糾紛，[2]其容易受到非理性因素的影響，因此也需要專業性幫助。傳統調解中家事調解人員具有豐富的經驗與閱歷，熟悉家事糾紛的性質，這是現代家事調解人員無法比擬的。目前我國主要存在兩種模式，一是在公民中挑選優秀的人民調解員，另一種是由法官兼任人民調解員。這兩種模式都有各自的弊端：人民調解員更多的是運用感性因素去調解，其主觀色彩較強烈，無法很好地了解雙方的心理“痛點”；而法官兼任人民調解員拘泥于各種法律、法規，很少講究“情”，也很少關注當事人的心理，雖然有時確實可以合法地解決糾紛，但是雙方當事人的人際關系因缺少“情分”而變得對立。因此無論是人民調解員、司法調解員還是法官都相對缺乏心理學的專業知識，無法理解當事人在不同階段的情緒反應和心理需求，難以與當事人進行有效溝通。

（三）訴前調解主體身份不明確

我國訴前調解的模式大致分為三種，分別為：在立案庭設立人民調解員訴前調解辦公室、在訴訟服務中心進行訴前調解（由法官擔任調解人）、設立人民調解辦公室（由返聘本院的退休法官和有豐富調解經驗的老社區主任承擔訴前調解工作）。由于在法院辦公，當事人對其身份認識不清，將調解人誤認為法官，會將其行為視為法官行為。從管理角度來看，調解人的薪金是在法院領取，其接受法院的考核，調解員的身份與法院專職從事訴前調解的身份性質難以界定。人民調解委員會由司法行政單位負責管理，其權利來源于一定范圍群眾直接授予的民主自治權；而法院審判人員的調解權是國家賦予的審判權的一種表現形式。[3]不難看出，法官與人民調解員的身份有質的差別，訴前調解人員身份的不明確，因被誤認為是法官而被自然的賦予了司法權威，但從本質上來說此次調解是對當事人“自愿性”的違背。即使當事人未妥協而沒能達成調解，又會衍生新的問題，即當法院訴前調解的人民調解員對案件的認定在調解不成進入業務庭后與法官的判定不一致時，當事人會認為是司法不公。實際上，由于二者知識水平等差異，可能對同樣的問題有著不同的判斷，因此，如何界定人民調解員的確切身份，是我們需要理清的問題。

三、家事調解主體制度的域外考察與評析

（一）域外代表性國家家事調解主體制度概況

世界大多數國家都成立了專門的調解委員會，其職能十分豐富，除了需要負責家事調解員的業務培訓外還需要負責其資質認證。譬如，日本設立的“家事調停委員會”，英國設立的“全國家事調解協會”和“家事調解員協會”，加拿大的“家事調解中心”等。以家事調解員制度發展較為成熟的國家——日本、澳大利亞為例，日本的家事調停委員會的成員包括：家事調停官以及家事調停委員，前者任調停委員會主任，《日本家事審判法》第24 條①規定了其職權范圍[4]；后者是最高法院直接任命的公務員，具有較高的權威性，其任命條件由法律明確規定，不僅要求具備心理學、社會學、法學等專業知識背景，還要求具備公民的基本良知，有自己獨特的處事經驗。只有這樣，調停委員才能贏得當事人的信任，當事人才有與其溝通的意愿，從而推進家事糾紛的平和解決。經過時代的發展，涉及未成年子女以及婦女權益的糾紛愈加繁多，通過調查可知，往往這些案件的當事人更愿意讓女調停員負責，因此日本在選任調停委員時考慮了性別因素。除此之外，《日本家事審判法》第30 條對調停委員的失職行為也作出懲罰規定，即若調停委員無正當理由泄露調停過程或調停意見等信息的，以秘密泄露罪科處三十萬日元的罰金。

澳大利亞的家事調解主體制度較其他國家而言，其任職資格以及培訓制度的規定更為完善。《1984年家事法條例》第59條及60條對家事調解員的任職資格予以明確規定，調解員必須具有法律或社會科學學位。[5]除學歷要求外，還必須不斷接受相關的培訓，維持相應的專業水準。②另外，與其他國家有所不同的是，在過去，澳大利亞并未設立專門資質認可機構，導致各調解系統標準不一。直至2008 年澳大利亞開始推行調解員資格評審制度，為調解員制定了一個基準。《家庭法（家事糾紛解決從業者）條例》在此基礎上部分修正了家事調解員的資格要求，將資格能力調整如下：（1）持有家事糾紛調解全日制本科文憑；（2）持有碩士學位；（3）持有適當資質或調解任命并評定為合格或修完成碩士課程學分；（4）2009年6月30日前，注冊于家事糾紛解決登記處，參加三門特定課程學習并被注冊機構評定為合格或完成碩士學位課程。[6]

（二）域外代表性國家家事調解主體制度的簡要評析

通過對以上代表性國家的考察，不難看出，家事糾紛調解主體制度是一個面向社會的職業性家事糾紛解決機制。這些國家往往更加重視調解員的專業性，將調解員予以職業化，不僅要求調解員具備相應專業知識，還應達到一定的學歷要求以及接受資質的考核，通過考核后取得相應的資質證書方可上崗執業。除此之外，成立專門的調解委員會也是國外家事調解員制度的一大亮點，其主要負責家事調解員的資質認證以及上崗培訓，這些國家的做法為我國提供了有益的經驗。

四、改革路徑：家事調解主體制度之設想

（一）推動調解主體職業化

隨著家事糾紛的日益增多，調解主體供給明顯不足。因此筆者認為我國應當設置專門的調解員職業，從社會中選拔專門技術人才從事家事調解工作，同時借鑒日本調停員制度，考慮男女性別因素。在具體施行方面，可以由政府機關牽頭、社會實務部門與各大高校聯合培養調解人才，在學校開展相應的培訓課程并進行專業考核，考核合格者可以分配至各大調解機構。這種方式為大學生指名就業方向，使其充實到地方事務部門，契合雙向人才培養交流機制，實現學科與地緣交叉，知識與技能對口。將家事調解職業化的同時制定相應的職業認證規范，借鑒澳大利亞的家事調解員任職資格制度，制定具有中國特色的《國家調解員資質認定標準》，明確家事調解員應具備的條件。如規定調解員必須進行不少于五天的專業培訓等，并且適當放低學歷標準，將調解職業面向社會開放，凡是符合規定條件的人員均可在獲得相應資質后從事專業性家事調解工作，由精通法律知識的專業人士與社會工作者、心理學者組成調解團隊，在調解模式下實現專業互補。[2]當前大多數地區無法一步備齊所需的專職家事調解員，需要一定的時間過渡。由于家事調解員往往面對的主體是基層群眾，故而在專業調解員配齊之前可以選聘村委會、居委會的工作人員來擔任家事調解員，考慮到這類人員經常深入群眾，具有較成熟的調解經驗，故是家事調解員的最佳人選。[7]

（二）提高調解主體的專業水平

基于上文所述，家事調解已經被視為是一個涵蓋其他學科的專門化服務，調解員的專業領域愈加廣闊，主要涉及法律、社會工作以及心理學等領域，他們應當具有相應的知識技能，比如通曉家事法律規定、了解家事糾紛的基本原理及心理咨詢的基本理念，掌握調解及其他糾紛解決的理論與技巧等，而且大多都經歷了一定時間的實務鍛煉，具有相關的經驗，能夠熟練應對復雜的家事糾紛。[8]調解主體應當以當事人為中心，運用專業的心理學知識為雙方當事人提供心理疏導，但是不宜有自己的個人立場，不能僅僅通過自己的主觀臆斷去評價當事人的對錯，讓一方當事人賠禮道歉；也不宜試圖通過人情或者法律后果等來說服當事人作出某一決策，避免包辦式的調處。為了保障調解員在理論知識、具體實操方面更加科學，日本和澳大利亞的家事調解都具有相應的實務培訓規范，因此，為了使調解主體更加專業，筆者認為，我國可以將家事調解員進行具體劃分，根據不同類型確立調解員自身的專業培訓規范，并將該規范予以體系化，制成系統的培訓手冊。將家事調解員分為人身關系型、財產關系型及全面型家事調解員。分類不同，涉及的相關規范也不同，其中，人身關系型調解員的實務培訓包括：沖突解決與調解的基本理論學習與實務技巧培訓、分居與離婚家庭動力方面的培訓、家庭與子女法律知識學習、權力失衡以及家庭暴力影響方面的培訓等；財產關系型的調解員實務培訓主要涉及與分居、離婚有關的財產事務培訓和調解道德規范培訓等。鑒于全面型家事調解涵蓋面廣，其不僅涉及人身關系而且涵蓋財產關系，故對全面型家事調解員應提出更高的要求，除經過專門培訓、通過專業考核外，還必須完成一定時間段的督導實習后才可上崗執業。通過上述專業及系統化的培訓與學習，家事糾紛調解主體的專業化水平可以得到很好提升，從而更加科學地為雙方當事人提供專業服務。[9]

（三）明確調解主體啟發者的身份

為使當事人對調解員和法官的身份不再混淆，維護司法權威。人民調解員作為中立的第三方，應當明確調解主體的身份性質，賦予其獨立性，即將其從法院等機構中獨立出來，明確家事調解員的行為不再是法官的行為，真正實現獨立辦公，不再接受法院考核。當事人不再因司法的權威性而“妥協”，既可以保障當事人調解的自愿性，也能夠確保司法的權威性。賦予其“啟發者”與“勸導者”的身份，在當事人求助于法院時，說明雙方自行和解失敗，家事調解員可以通過介入解決糾紛的方法，協助當事人打破現有的僵局，對事實和法律關系給出不失偏頗的判斷，可以適當發表自己對糾紛相關事實以及證據的意見，目的是使當事人了解自己所處的境況，避免對訴訟結果作出不切合實際的估計。除此之外，人民調解員還可啟發當事人獲取更多解決問題的方法，使其從不同的角度去思考問題，從而找出解決糾紛的多種方法。當然，作為啟發者也應當注重啟發方式的科學性，具體而言包括如下幾種方法：一是“情理”勸導法。即抓住“親情”因素，用感性的“情”去感化當事人。除了采用感性方式去勸導當事人，還可給當事人講道理。這里的理不僅僅指法律法規，還應包含當事人聽得懂的道德評價。二是換位法。家事調解員自己要學會換位思考，要引導雙方站在對方的立場上思考，避免當事人思維固化，只固守自己的主觀判斷和觀點，啟發他們多了解對方的立場、觀點與感受，作出最客觀的理性判斷。三是背對背調解法。家事調解員實行分開調解、分頭引導雙方當事人，避免雙方發生正面沖突。除此之外，若啟發的內容涉及到法律規定范圍以外的東西，附加了調解員的經驗性判斷，則屬于越權行為，應當予以禁止。

注釋：

①《日本家事審判法》第24 條概括如下：根據案件的特點指定不同的調停委員，在調停委員就相關的法律適用理解不明確時要與其他調停委員就案件進行討論，形成評議。隨之進行必要的事實和證據調查，命令家事調查官與法院技術官進行技術診斷，作為調停方案的依據，必要時將調停方案代替審判。由此可知，調停法官精通調停程序的各個過程，通過與相關人員的配合，促進調解程序的有效進行，最終促成當事人解決紛爭。

②提高專業水準的方式：例如必須完成不少于五天的專業培訓，包括完成至少一個為期3天以上的課程。培訓后的一年內在督導下進行10小時以上的調解工作。最后申請者需完成能力評估，導師根據完成情況給出書面報告。除了法院調解員以外，在政府認可調解機構工作的社區家事調解員等在具備相同資質的情況下也可接受法院或申請人交付的調解業務。