商標侵權損害賠償額之判定
——以《商標法》第63 條為基點

韓 煦

（華東政法大學法律學院，上海 200062）

對于商標侵權案件而言，判斷商標侵權與否和是否需要進行損害賠償相對容易，但計算需要賠償的數額則為一大難題。對損害賠償數額的判定不僅關乎被侵權人（權利人）的利益能否得到維護，也關系著整個訴訟利益的公平。因此，如何計算損害賠償額便成為重中之重，并影響當事人訴求的實現。本文從法條現有規定出發，以司法實踐中存在的問題為基準，細化并完善商標侵權損害賠償額的標準，從而為權利人提供明確的主張依據，進而推動維權程序的順利進行。

一、商標侵權損害賠償額的立法變遷

（一）《商標法》第二次修訂對損害賠償額計算標準的擴充

對于侵犯商標專用權賠償數額的計算方法，1982 年《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）和1993 年《商標法》（第一次修訂）第39 條規定：有本法第三十八條所列侵犯注冊商標專用權行為之一的……賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失。2001 年修訂的《商標法》第56 條規定：侵犯商標專用權的賠償數額，為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益，或者所受到的損失，包括被侵權人為制止侵權行為所支付的合理開支。前兩者是難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予五十萬元以下的賠償。相比較原法條和第一次修訂后的法條，2001年修訂版對商標侵權的賠償數額標準進行了擴充，將被侵權人為制止侵權行為而支付的合理費用包括在內。同時，也規定了在前兩者無法進行判定時的法定賠償。此規定是修訂的一大進步，對于被侵權人可能無法舉證自己所受到的實際損失和侵權人的所得利益時具有重要意義。在此背景下，為了盡可能地保護被侵權人，遏制商標侵權行為，立法者給予法官一個自由裁量權，對于商標侵權損害賠償額根據實際情況進行五十萬元以下的判定。

（二）現行法對商標侵權損害賠償額計算方法規定之順位

2013 年，《商標法》進行了第三次修訂。和2001 年第二次修訂的相關法條進行對比，新修訂的《商標法》在侵權賠償數額的計算中規定了順序要求：應先依據實際損失；若無法確定實際損失的依據所獲利益；若前兩者均無法確定的，參考商標許可使用費的倍數；若三者均無法確定，由人民法院根據具體侵權行為自由裁量三百萬元以下的賠償。同時，對于惡意侵權行為的損害賠償額也進行了規定——一倍以上三倍以下的懲罰性賠償。

此外，在第2 款中，還規定了舉證責任的部分轉移。同時，隨著經濟的發展和對商標侵權的嚴厲打擊，此次修正還將最后的法定賠償數額提高到了三百萬元以下，間接體現了對商標侵權行為的重視。

（三）商標侵權損害賠償額順位規定之優劣

經過分析上述《商標法》關于侵權損害賠償額計算方法的標準，我們可以看出，現行《商標法》對其規定了嚴格的順序，同時也提高了法定賠償的數額。此規定存在一定的合理性。商標侵權案件，雖屬于知識產權保護的范疇，但也應符合侵權法的一般法理規定。侵權中損害賠償的目的在于填補損害，防止受害人因為侵權行為而受益。而2013 年修訂之前的法條規定，雖然全面概括，但卻在一定程度上會造成被侵權人主觀選擇權過大，從而使得最后的侵權賠償數額缺乏客觀性，也可能讓其因此而獲益。在這種背景下，將侵權損害賠償額進行數額的順位規定，在一定程度上避免了對被侵權人的過度保護，同時也符合侵權法中損害賠償之填補損失的目的，一舉多得。同時，對惡意侵權人進行懲罰性賠償，也在一定程度上對惡意侵權行為進行了遏制，維護正常的商標保護秩序。

同時我們也注意到一些弊端。其一便是舉證責任，對于自己受到的實際損失和所獲利益，被侵權人一般而言難以完全舉證，即使第63 條第2 款規定了舉證轉移原則，但該規定中舉證的主體是被侵權人，而侵權人的舉證轉移只是一個補充。同時對于商標許可使用費的合理倍數，并沒有一個明確的“合理”標準，也對損害賠償額的確定造成了一定難度。此外，對于懲罰性賠償而言，如何確定“惡意”和“情節嚴重”？法定賠償適用中的濫用和與實際損失的差距等問題，現行法律規定均沒有一個明確的答案，還需要進一步解釋和完善。

二、商標侵權損害賠償額順位規定適用之困境

（一）實際損失標準難以確定

實際損失標準最接近于被侵權人的實際損害，也體現了侵權法損害賠償的目的宗旨——填補損害。填補損害的一個要求是不可使權利人因此獲益，因此，在確定損失賠償額時要盡量使賠償額接近自身實際損失，故而其在第一順位。

但在實際適用中，難以舉證實際損失導致訴訟不利限制了被侵權人的維權。如在“陽信縣信城如家商務賓館與和美酒店管理（上海）有限公司侵害商標權、不正當競爭糾紛上訴案”中，關于賠償損失的數額，山東省高級人民法院認為：本案中，和美公司沒有充分舉證證明其因陽信如家賓館的侵權行為而遭受的實際損失以及陽信如家賓館的侵權獲利，雖然和美公司提供了相關特許加盟合同作為計算損失的依據，但因加盟費的對價不僅包括被特許人有權使用和美公司的注冊商標，而且有權使用和美公司的其他經營資源，故特許加盟合同中約定的加盟費不宜作為計算損失的直接依據，僅能作為參考因素。①

由此得出：實際損失標準存在一定弊端。首先，計算因素難以確定。2002 年的《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第15 條中規定：對于侵權所受到的損失，用因侵權所造成的商品銷售減少量或者侵權商品的銷售量乘以注冊商標商品的單位利潤。[1]而該計算方式中，因侵權所造成的的商品減少量會受其他市場因素的影響，并不能具體確定。同時對于侵權商品的銷售量，被侵權人也會顧忌自己商品的商業秘密等而不愿意公開。因此，在用此種方式計算實際損失時，所得數額并不一定能真實準確反映損失數額。其次，由于計算因素難以判定，造成舉證存在困難。即使在第63 條第2 款中規定了舉證責任的部分轉移，在具體適用時，當事人也會不可避免地存在隱匿等情況，無法真正完成舉證。因而，該方式的實用性被降低。

（二）所獲利益的規定實用性不足

對于所獲利益而言，我國規定是在實際損失無法確定時的選擇。對于所獲利益，相對于實際損失而言，可能會與權利人的實際損失之間存在偏差，但其作為一種代替措施，存在一定的合理性。所獲利益是基于侵權人的獲利而確定，為了防止權利人可能獲得多于實際損失的賠償額，侵權人可能會間接幫助權利人進行關于實際損失的舉證，從而避免本屬于自己的利益賠償給權利人。但是，以所獲利益為標準有利有弊，可能導致侵權人的所獲利益會高于權利人的實際損失，同時由于市場因素的不確定性，該所得利益也可能會低于實際損失，這也在一定程度上造成了權利人實際損失無法被完全彌補的情形。

在相關司法實踐中，該標準的實用性較低，例如在“錢柜企業股份有限公司與鷹潭錢鉅娛樂有限公司商標侵權、不正當競爭糾紛上訴案”中，江西省高級人民法院認為：本案中，錢柜公司一方面主張，應根據被訴侵權KTV 的網絡團購銷售額確定侵權所獲利益，另一方面……。一審法院認為：網絡團購平臺顯示的銷售額不等同于消費者到KTV 經營場所實際消費的交易數額，且被訴侵權KTV 的經營獲利也并非只是由其使用的商業標識一種因素所確定，故本案不能直接按照網絡團購銷售額確定賠償數額。②

對以上案例進行分析得出，雖然按照所得利益標準可以在一定程度上彌補實際損失無法計算的不足，但是其實用性也存在很大的挑戰。與實際損失標準一樣，一方面，所獲利益中侵權人的利益可能會受其他市場因素影響，該標準具有很大的不確定性，不能直接予以采納；另一方面，由于所得利益標準的判斷依據在于侵權人，對于權利人而言，舉證存在一定的困難。對于所獲利益的證據，在很大程度上會涉及侵權人的商業秘密，法院在采納時也會考慮這一因素，相對降低了該標準適用的可行性。因此，該標準的適用仍需進一步完善。

（三）商標許可使用費的合理倍數之規定仍需完善

該標準適用于權利人對于實際損失和所獲利益均無法確定，有一定的實際意義。一方面，選取商標許可費作為標準，體現了權利人的意志和市場實際價值。另一方面，采取合理倍數標準較為客觀，同時具有一定的可裁量性。[2]但在具體適用中，也存在一定弊端。

如在“王黎清泉羊飯莊與嘉峪關市清泉羊飯莊等侵害商標權糾紛上訴案”中，甘肅省高級人民法院維持了一審法院關于損害賠償額的認定。一審法院認為：涉案商標不存在許可使用情況，客觀上無法參照其許可使用費確定相關損失賠償數額。故采取了法定賠償的方式。③在“湖南韶山毛家飯店發展有限公司與廣州市天和酒店有限公司侵害商標權糾紛案”中，廣州知識產權法院維持了原審法院針對商標許可使用費標準的觀點。原審法院認為：至于毛家飯店所舉證的兩份加盟合同，亦僅能證實其注冊商標許可使用費屬于加盟費及其他費用的組成部分，不能將全部費用計為注冊商標許可使用費并以此作為標準。④

根據以上案例，可以得出此標準還存在可完善的空間。首先，如果商標權人以前并未實際許可他人使用，那許可使用費的標準該如何判定？其次，類似于商標許可使用費的費用（如加盟費），如何從中確定商標許可使用費數額？最后，對于“合理倍數”的標準，新修訂的《商標法》中并未明確。因此，在實踐中如何進行合理倍數的適用也是一個值得探討的問題。

（四）法定賠償的濫用導致不公

法定賠償是以上標準的兜底性規定。對于解決舉證困難的商標侵權案件有一定的指導意義。同時，此次修訂將法定賠償的限額提高到三百萬元以下，體現了對商標侵權行為的遏制。但是司法實踐中，在實際適用法定賠償標準時也存在很多問題。

例如，在“中糧集團有限公司訴太原市小店區裕林軒商店侵害商標專用權糾紛案”中，太原市中級人民法院認為：本案中，因原告未提供因被侵權所受到的實際損失或侵權人因侵權所獲得的利益的證據，亦未提供注冊商標許可使用費的證據，故本院將綜合考慮侵權行為的性質、持續時間、商標的知名度、為制止侵權行為所支付的合理費用等因素酌定賠償數額。⑤其并未具體進行分析，而是直接寫明未提供相關證據。在“寧波市福達刀片有限公司訴鳳臺縣城關鎮智革建材經營部侵害商標權糾紛案”中，淮南市中級人民法院認為：對于經濟損失，因福達刀片公司未能舉證證明其實際損失數額或鳳臺智革經營部因侵權所獲得利益的數額，故本院綜合考量鳳臺智革經營部的經營規模、侵權產品的數量、價格予以確定。⑥該案只說明一方并未舉證證明實際損失或所獲利益，并未對商標許可使用費進行分析。

同時，在對案例的檢索中發現，實踐中大多案例都存在對于法定賠償的濫用問題。有些當事人怠于舉證；有些法官擔心重審問題等，都會在實際的案例中選擇法定賠償這一標準。有些案例甚至并沒有對實際損失、所得利益、商標許可使用費的合理倍數進行逐一分析；有些也只是一筆帶過，僅寫了“實際損失、所獲利益和商標許可使用費無法確定”，因而，濫用現象十分嚴重。另外，由于法定賠償額是一個酌定賠償標準，即使《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第16 條中對于法定賠償參照標準進行了規定，應當考慮侵權行為的性質、期間、后果，商標的聲譽，商標使用許可費的數額，商標使用許可的種類、時間、范圍及制止侵權行為的合理開支等因素綜合確定，但酌定因素與實際損失之間畢竟存在差異，還有可能造成法定賠償與實際損失相差過大，因而不加分析地濫用法定賠償原則，放大自由裁量的界限，忽視了當事人的客觀請求，從而在一定程度上違背了公平原則。[3]

（五）懲罰性賠償標準不定

在新修訂的《商標法》中，還增加了懲罰性規定，體現了對于惡意侵權行為的重視。懲罰性規定的目的在于使權利人獲得多于損失額的賠償額，在一定程度上，可以使侵權人考慮侵權行為的后果而抑制商標侵權行為。若僅要求侵權人賠償與其利益相類似的損失，則對侵權人的規制并不是很嚴重；但若要求其支付多于其所得利益的賠償額，就會在一定程度上對其行為進行制約，間接減少了商標侵權行為的發生。

但是，在懲罰性賠償這一標準的適用中，其主客觀因素的確定存在一定困難。主觀上的“惡意”，在法條中并沒有明確的規定，無法對惡意的具體標準進行客觀定義。同時，其客觀標準“情節嚴重”在具體適用中也存在定位困難的情形，需要進一步解釋和完善。

三、我國商標侵權損害賠償額規定之完善

對于我國商標侵權損害賠償額的計算方式，雖然新修訂的《商標法》已進行了規定，但是仍然存在一定的不足。在分析我國司法實踐和國外成熟經驗的基礎上，應對我國商標侵權損害賠償額進行進一步解釋和完善，從而構建一個完備的商標侵權損害賠償額計算體系，維護權利人的合理利益。

（一）完善實際損失和所獲利益的舉證路徑，細化具體適用標準

對于實際損失和所獲利益的計算標準，最重要的是舉證問題。同時，在具體的順序適用上，也存在一定的完善空間，可以借鑒美國、英國和日本有關的規定，進行吸收和采納。

1.完善舉證路徑，借鑒證據公示制度

前兩種計算方式的弊端之一就是舉證困難。即使新修訂的《商標法》第63 條第2 款規定了舉證責任的部分轉移，也沒解決舉證難題。對此，應對舉證路徑予以完善。在一定情況下，可以推進雙方當事人共同舉證，針對實際損失，侵權行為所造成的損失由權利人進行舉證，即使不是侵權行為引起的支出由侵權人舉證。針對所獲利益而言，對于侵權人獲得的利益，由侵權人自己舉證，權利人可以進行補充，以防止對方的弄虛作假行為。同時，應針對弄虛作假的舉證行為進行嚴懲，避免當事人虛假舉證。此種共同舉證的方式有利于雙方當事人積極舉證，維護自己的合法權益。

此外，在舉證問題上可以借鑒英國和美國的證據公示制度。美國相關法規定，對于己方需要的證據，可以按照該制度要求對方提供，對于舉證具有積極的作用，減少了舉證方的困難。同樣，英國也規定了證據公示制度，當事人可以要求對方提供一些案件需要的證據，即使是涉密性的證據，也可以要求公開，從而對獲取證據提供了便利。

由此，我國可以對此予以借鑒。在庭審前，雙方把自己的證據進行公開，便于對方當事人了解，也可以明確損害賠償額。對于公示的證據應該保密，不可以對外廣而告之，否則將追究責任。證據公示制度賦予雙方要求對方公開與案件有關的所有證據的權利，即使是涉密性的證據也可以主張，盡可能地保證證據的真實性和相關性，緩解舉證難的困境。

2.細化具體適用標準，理清實際損失和所獲利益的關系

由于實際損失和所獲利益往往具有不對等性，故根據填補損害的目的，應明確實際損失和所獲利益之間的關系。

對此，可以借鑒日本法規定的“推定制度”。《日本商標法》第38 條第2 款規定在侵權人因侵權行為獲利時，其可以用推定的方式，推定侵權人所受利益就是權利人因侵權行為而受到的損失。如此規定，是用推定的方式并以法律予以明確實際損失與所受利益之間的關系，減少了權利人實際損失與侵權人所受利益之間關系的爭議。故而，在“推定制度”中，即使所獲利益可能多于實際損失時，也推定所獲利益就是權利人的實際損失。但是推定畢竟是個推測，侵權人若有證據，可以將其推翻。同時，對“推定制度”的適用也要具體考慮實際損失和所獲利益之間的關系。

以所獲利益主張損害賠償額時，由于侵權人掌握較多證據，故其較為容易通過舉證進行反抗。即在所獲利益可能多于實際損失時，侵權人可以用自己所掌握的證據推翻這個推定。但若侵權人無法就高出實際損失的部分進行舉證，則權利人主張的所得利益推定為實際損失進而由此確定損害賠償額。若所獲利益可能少于權利人的實際損失時，此時處于不利地位的往往是權利人，而證據一般處于侵權人處，此時若繼續采用“推定制度”便會給權利人造成不利后果，無法維護其正當利益。因此，在此種情況下可以在權利人能舉證證明的差異額度范圍內予以酌定增加，即權利人無法確定全部實際損失，但是可以舉證證明實際損失的大概范圍時，應該就所獲利益與實際損失的大概范圍進行比較，得出差額的范圍，由法官根據具體案件事實進行酌定判斷。

（二）明確商標許可使用費合理倍數的參考依據

對于商標許可使用費的合理倍數標準，為增強其可適用性，應明確合理倍數的參考依據，參考相關市場商標許可使用的費用并將其他明確不屬于商標許可的費用排除，同時將合理倍數的判定標準交由法官自由裁量。

具體而言，對于沒有進行過商標許可使用的權利人而言，確定數額應參考相關市場中類似情形中商標許可使用的費用，按照類似情況進行處理。同時，該參考應考慮時間性和地域性，盡可能與訴爭案件的情況一致，盡量將損害賠償額具體化。對于類似商標許可使用費的加盟費等，可以參考為是商標許可使用費，但是要將一些明確屬于其他費用的予以排除，此時可以允許侵權人進行相應部分舉證。對于合理倍數，目前我國《商標法》沒有明確的規定，但2001 年《關于審理專利糾紛案件中適用問題的若干規定》第21 條中對于侵犯專利權損害賠償額的確定規定：……有專利許可使用費可以參照的，……參照該專利許可使用費的1至3倍合理確定賠償數額。然而在2015年的修訂中，刪除了“1 至3 倍”的規定，僅規定了“參照該專利許可使用費的倍數合理確定賠償數額”。由此可以看出，在對許可使用費的合理倍數的判斷上，立法者傾向于把自由裁量的權利交給法官，由其根據案件的具體情形進行合理倍數的裁量。因此，為了避免自由裁量權的濫用和同案不同判的弊端，法官在適用該裁量時應明確合理倍數標準的理由，與案件具體情形相契合。

（三）嚴格限制法定賠償適用條件，引導當事人舉證

針對法定賠償的濫用和與實際損失相差的問題，我們應嚴格限制其適用的條件。對于當事人的主張，法官應該予以監督，監督其進行相應的“實際損失-所獲利益-商標許可使用費”的舉證，對其主張無法舉證的原因要進行鑒定和分析，不能隨意直接適用法定賠償。同時，在確實無法適用前三者時，在適用法定賠償前，法官要釋明法定賠償適用的情形和后果，要當事人自愿予以適用，這樣才能盡量避免法定賠償濫用的問題。同時，在舉證方面，法官要引導當事人舉證，使雙方當事人積極舉證，切實維護自身的合理利益。

（四）明確懲罰性賠償主客觀標準

懲罰性賠償是針對惡意侵權行為進行的規定，其目的是為了遏制侵權人的惡意侵權行為。但應注意其適用的基數應該是前三項計算標準，并不包括法定賠償。這一點，從對法條的解釋上就可以得出：對惡意侵犯商標專用權，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上三倍以下確定賠償數額。其中規定按照上述方法確定數額的一倍以上三倍以下，而上述方法指的是“實際損失-所獲利益-商標許可使用費的合理倍數”。法定賠償的規定在其之后，因而，在解釋上，其計算的基數并不包括法定賠償的數額。另外，法定賠償已經是法官根據具體侵權的情形進行的酌定，應該考慮到了侵權的惡意情形，因此，對侵權人的懲罰目的已經達到，此時也無需懲罰性賠償的適用。

此外，對于該規定的主觀要件中的“惡意”，要進行具體解釋。對于遏制商標侵權的目的而言，“惡意”應包括故意的情形，但對于過失的情形，由于要考慮到侵權人實際行為的主觀狀態，此時應只包括重大過失（一般而言已經接近于故意的狀態），而對于一般過失應該予以排除。[4]

對于該規定的客觀要件“情節嚴重”，要考慮一些具體的適用標準，例如侵權行為的持續時間、侵權行為的后果和侵權行為所涉及的范圍等因素。[1]應在具體的司法解釋或者相關釋義中予以明確，完善懲罰性賠償的適用。

結語

對于商標侵權損害賠償額的確定，新修訂的《商標法》雖進行了一些改進，推動了商標侵權損害賠償制度的完善，但其仍存在一些問題，建議進一步予以解釋。對于實際損失和所獲利益的標準，完善舉證制度，借鑒證據公示制度。同時，根據實際損失和所獲利益的大致對比具體判定實際損失和所獲利益之間的關系。對于商標許可使用費的合理倍數標準，完善在沒有許可的情形下的標準，同時嚴格規范法官的自由裁量權，對合理倍數進行恰當適用。對于法定賠償標準，嚴格限制法定賠償的適用條件，同時引導當事人進行舉證，積極證明自己的主張。對于懲罰性賠償的標準，應區分其適用的基數，同時應對“惡意”和“情節嚴重”進行具體規定和解釋，對該標準予以完善，從而真正達到遏制商標侵權行為的效果。

注釋：

①陽信縣信城如家商務賓館與和美酒店管理（上海）有限公司侵害商標權、不正當競爭糾紛上訴案，山東省高級人民法院民事判決書，（2016）魯民終2284 號。來源：北大法寶法律數據庫，【法寶引證碼】CLI.C.9270966。

②錢柜企業股份有限公司與鷹潭錢鉅娛樂有限公司商標侵權、不正當競爭糾紛上訴案，江西省高級人民法院民事判決書，（2017）贛民終63 號。來源：北大法寶法律數據庫，【法寶引證碼】CLI.C.9418579。

③王黎清泉羊飯莊與嘉峪關市清泉羊飯莊等侵害商標權糾紛上訴案，甘肅省高級人民法院民事判決書，（2016）甘民終351 號。來源：北大法寶法律數據庫，【法寶引證碼】CLI.C.9266418。

④湖南韶山毛家飯店發展有限公司與廣州市天和酒店有限公司侵害商標權糾紛案，廣州知識產權法院民事判決書，（2015）粵知法商民終字第88號。來源：北大法寶法律數據庫，【法寶引證碼】CLI.C.15638467。

⑤中糧集團有限公司訴太原市小店區裕林軒商店侵害商標專用權糾紛案，山西省太原市中級人民法院民事判決書，（2017）晉01民初148號。來源：北大法寶法律數據庫，【法寶引證碼】CLI.C.9284404。

⑥寧波市福達刀片有限公司訴鳳臺縣城關鎮智革建材經營部侵害商標權糾紛案，安徽省淮南市中級人民法院民事判決書，（2017）皖04 民初40號。來源：北大法寶法律數據庫，【法寶引證碼】CLI.C.9660833。