不可抗力對施工合同的影響和應對措施

夏巍

【摘要】建設工程具有固定性、建設周期長、資金投入大等特點，在整個建設期會面臨著諸多的風險因素和風險事件，不可抗力就是其中的風險之一。本文通過對不可抗力相關的合同條款、法律條款等進行梳理，以發包人的視角，對不可抗力對施工合同履行造成的影響進行分析，探討有效的應對措施。

【關鍵詞】不可抗力;合同管理;工期;工程造價

《建設工程施工合同（示范文本）>（GF-2017-0201）中17.1條對不可抗力的確認定義為：“合同當事人在簽訂合同時不可預見，在合同履行中不可避免且不能克服的自然災害和社會性突發事件，如地震、海嘯、瘟疫、騷亂、戒嚴、暴動、戰爭和專用條款中約定的其他情形。”[1]不可抗力可以是自然原因釀成的，也可以是人為的、社會因素引起的。發生不可抗力后，很多施工合同規定的義務不能正常履行，發包人將面臨哪些合同風險，應該采用哪些合法合理的方式處理施工合同的違約問題，正是本文想要探討的問題。

1、不可抗力的處理依據

1.1按照施工合同中的約定履行

合同管理人員應根據具體合同條款，按照補充協議一專用條款一通用條款的順序進行合同條款的解讀。核實施工合同的補充協議、專用條款中是否針對不可抗力做出了前瞻性的條款設置，如有此類具體的約定，應按照先補充協議再專用條款約定執行;否則，執行施工合同通用條款中的約定。

天津市目前執行的是天津市建設工程施工合同（JF-2017-068），其中通用條款第17.3.2條約定：“不可抗力導致的人員傷亡、財產損失、費用增加和（或）工期延誤等后果，由合同當事人按以下原則承擔：（1）永久工程、已運至施工現場的材料和工程設備的損壞，以及因工程損壞造成的第三人人員傷亡和財產損失由發包人承擔;（2）承包人施工設備的損壞由承包人承擔;（3）發包人和承包人承擔各自人員傷亡和財產的損失;（4）因不可抗力影響承包人履行合同約定的義務，已經引起或將引起工期延誤的，應當順延工期，由此導致承包人停工的費用損失由發包人和承包人合理分擔，停工期間必須支付的工人工資由發包人承擔;（5）因不可抗力引起或將引起工期延誤，發包人要求趕工的，由此增加的趕工費用由發包人承擔;（6）承包人在停工期間按照發包人要求照管、清理和修復工程的費用由發包人承擔。”[2]

1.2按照《合同法》中不可抗力的規定進行處理

《合同法》第一百一十七條規定：“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任。”[3]根據對工程的影響程度、經發承包雙方商議后，確定是否遲延履行合同以及遲延履行的時間，由此產生的各類經濟損失，依照公平原則和施工合同條款的約定，在合同雙方之間進行劃分。如果承包人以不可抗力為由要求解除合同，則要經過更加嚴格的審查。即便發生不可抗力，也不必然導致合同解除的法律后果。

參照之前的司法實踐，如果不可抗力對合同的履行沒有構成“根本上影響合同目的實現”，則不能僅依“不可抗力”條款直接解除合同。

1.3地方性政策對工程領域進行規定的，按政策執行

針對某些不可抗力，地方的建設行政主管部門可能會出臺對建設工程領域在工期調整和工程計價方面的相關工作指導意見，對于項目所在地發布了指導意見的地區，應根據意見要求執行。

例如，天津市住房城鄉建設委針對2020年的公共衛生事件出臺了推動復工復產工作的實施意見（津住建政務函[2020] 27號），明確了推動建筑企業恢復生產的政策支持包括： “在施項目，承發包雙方應在原合同約定的基礎上簽訂補充協議，重新合理確定施工工期”，“合同沒有約定或約定不明的，可以《建設工程工程量清單計價規范》（GB50500-2013）第9.10條不可抗力的相關規定為依據”，“對于人工、建材價格等成本上漲，發承包雙方要加強協商溝通，按照合同約定的調價方法調整合同價款。”

實際上，由于不可抗力導致的合同價款和工期調整的基本原則，在《建設工程工程量清單計價規范》（GB50500-2013）中的規定，與施工合同范本中通用條款的約定是一致的。

2、不可抗力帶來的主要風險及處理原則

2.1工期延誤的風險及處理

不可抗力對于施工合同最直觀的影響就是停工，如果已經確認不可抗力的確導致了承包人的工期延誤，按照剛剛梳理的不可抗力的處理依據判斷，發包人應將施工工期予以順延。

對于工期延誤的確認有兩點需要注意，一是要核實已批復的施工組織設計，因不可抗力延誤的工序是否處在關鍵線路上，若屬于關鍵工序，應予以順延全部被延誤的工期;若不屬于關鍵工序，再判斷該工序的總時差與被延誤工期之間的時長對比關系，若前者時間更長，工期不需要順延，若后者時間更長，則會影響總工期，應對超出總時差的被延誤工期予以順延。二是發生不可抗力時，承包人應在條件允許的情況及時采取有效措施避免損失的進一步擴大，若其未采取補救措施，只是消極應對，則因其不作為而導致的損失，全部由承包人承擔。

2.2工程造價增加的風險及處理

體現在工程造價方面的風險可以分為三類：一是由于不可抗力影響，直接投入到建設項目上的人力、材料、機械設備等費用的增加;二是由于不可抗力導致的人工、建材等價格上漲而增加的直接工程費;三是不可抗力期間停工產生的費用，對一些不能延期的工程還要額外增加趕工的費用。

（1）對于承包人因采取有效措施降低或避免不可抗力帶來的損失而產生費用的承擔，建議按照公平原則進行分攤。對工程本身采取有效措施而增加的不可預見費用，應作為工程造價的組成部分，由發包人據實承擔;承包人對于自有財產采取有效止損措施而增加的管理費用，則應由承包人自行承擔。

（2）對于因不可抗力造成的人工、建材等價格上漲，首先應按照合同約定的調價方法調整合同價款。如果合同中沒有相應的條款，應以實事求是、風險共擔的原則協商確定是否有必要進行調價，若確有必要調價，要通過簽訂補充協議的方式確認調價的方法。

（3）對于停工的費用損失應由發包人和承包人合理分擔，停工期間必須支付的工人工資由發包人承擔，承包人投入現場使用的機械設備、周轉材料租金損失由承包人承擔;發包人要求趕工的，由此增加的趕工費用由發包人承擔。

3、其他關于施工合同的風險防范建議

3.1簽訂施工合同過程中，做好“事前管理”

建設工程因為具有建設周期長且工程不可移動的特點，可能遇到的重大事件種類多、概率相對高。在施工合同的談判過程中，完全可以通過對不可抗力專用條款的細化，盡可能詳盡約定屬于不可抗力的事件以及處理方式，在工期和不可預見費的承擔方面進行預設性考慮和安排，對于合同雙方化解風險、保障應有權益和平衡經濟利益、避免糾紛可以收到較好的效果。

3.2合同管理人員認真分析研判

首先對事件性質進行認定，①不可預見性：有經驗、有能力的承包人無法事先預料的不利條件;②不可避免性：對事件的發生無法采取任伺措施加以避免;③不可克服性：對事件所造成的損失不能克服。認定為不可抗力后，再對不可抗力事件與合同不能正常履行之間存在的關聯性、因果關系進行認定。

作為發包人，要隨時掌握合同履約情況。承包人已經因其他原因在不可抗力發生之前導致或在不可抗力期間因非不可抗力原因導致的施工合同違約，則不能援引不可抗力的條款進行減輕責任或免責;不可抗力解除后叉出現其他情形或非因不可抗力影響（如工程處于施工進度計劃所列明的冬休狀態、人工成本增加、承包人資金問題、圖紙變更等）造成的違約，同樣不能認定為減輕責任或免責的原因。總之，與不可抗力發生有必然因果關系的違約和損失情形，才能適用法律法規和合同中關于“不可抗力”的規定和約定。

3.3發生不可抗力事件后，做好主動控制工作

一方面，發包人要主動收集證明不可抗力發生及因不可抗力發生造成承包人各類損失的證據，并及時統計相關數據，為日后組織和審查承包人上報相關材料做好準備。另一方面，書面通知承包人及時采取合理必要措施減輕各類經濟損失，提示承包人如存在不可抗力導致的人員傷亡、財產損失、費用增加和工期延誤等后果，應按照合同約定的方式及時通過監理向發包人提出索賠，避免因承包人索賠不及時，對合同雙方造成不利的影響，甚至雙方的糾紛。此外，關注不可抗力發生期間項目所在地政府主管部門是否發布相關的政策、要求類文件，發包人應嚴格落實。

參考文獻：

[1]中華人民共和國住房和城鄉建設部，國家工商行政管理局.建設工程施工合同（示范文本）（GF-2017-0201）[S].2017-10-30.

[2]天津市城鄉建設委員會，天津市市場和質量監督管理委員會.天津市建設工程施工合同（ JF-2017-068） [Z].2017-12-12.

[3]全國人民代表大會.中華人民共和國合同法[Z] .1999-03-15.

[4]GB50500-2013，建設工程工程量清單計價規范[s].