并購重組的交易結構設計：維度與工具

高原

摘要：文章基于并購重組對交易結構設計的維度和工具予以探討，闡述了商業、稅務、法律設計維度的內涵與關系，將交易結構設計工具歸納為主體工具、資本工具、協議工具，對特定工具在并購重組中的應用予以說明。

關鍵詞：交易結構;并購重組;設計維度;設計工具

并購與重組，廣泛運用于企業的規模擴張、產業鏈延伸、多元化產業布局，以及資產剝離與市場退出。對于地產開發、投資基金等企業，并購是已成為企業的業務模式。對于擬上市企業，通過重組解決獨立性、主業突出、同業競爭等合規問題已成為必經操作。

不論動因如何，并購重組都是現代企業發展到一定階段的必然需求，深刻地植根于市場經濟。在市場經濟的環境下，企業發展與并購重組手段互為依存。從法律角度上說，市場經濟就是一種規則經濟，“比自然經濟形態和產品經濟形態更需要法律規則”。這就要求企業行為符合市場規則，對交易行為進行必要設計，本文擬基于并購重組對交易結構設計的維度和工具予以探討。

一、交易結構設計

交易結構（Deal Structure）是交易各方以合同條款的形式所確定的、協調與實現交易各方最終利益關系的一系列安排。本文認為，交易結構設計是在合理商業邏輯下，對交易的效率與安全進行平衡性安排。這個定義強調交易結構設計的三個評價指標：商業邏輯、交易效率、交易安全。據此，我們在設計交易結構時，應從商業、稅務、法律三個維度綜合考量。

三個維度是相互融合的有機整體。所謂商業維度，是從商業角度設計交易，讓企業操作符合行業實務，具有完整、合理的商業邏輯。所謂稅務維度，是從稅務角度設計交易，讓企業操作降低稅務成本，提高交易效率。所謂法律維度，是從法律角度設計交易，讓企業操作合法、有效，保證交易安全。

商業維度，是交易結構設計的出發點和目的地，交易設計從行業實務出發，對交易效率與安全的平衡都服務于商業邏輯指向的商業目的。這里強調“合理商業目的”的概念。根據《企業所得稅法》（2008年）、《企業所得稅法實施條例》（2009年）、國家稅務總局《一般反避稅管理辦法（試行）》（2014年）等法律法規，不具有合理商業目的的安排，即以減少、免除或者推遲繳納稅款為主要目的，稅務機關有權按照合理方法調整，為交易結構設計劃定紅線。

二、從“紅籌架構”看交易結構的設計維度

“紅籌架構”作為并購重組交易結構的經典案例，詮釋了商業、稅務、法律三大設計維度。所謂“紅籌架構”，是中國內地民營企業通過借殼方式實現海外上市（“小紅籌模式”）的股權架構。根據China Venture CV Source數據庫統計，從1999年“鷹牌陶瓷”以小紅籌模式赴海外上市以來，共有613家中國企業實現海外上市。

紅籌架構（實際控制人-BVI公司-Cayman公司-BVI公司-HK公司-境內公司）由境外部分與境內部分組成。如圖1所示。

境外部分，由多層級特殊目的公司（SPV）組成，注冊于英屬維爾京群島（BVI）、英屬開曼群島（Cayman）等避稅地。Cayman公司是核心層，作為海外上市主體，被美國、新加坡、中國香港等證券交易所認可，BVI公司透明度低不符合上市地監管要求。Cayman公司上下層均設BVI公司，作為持股平臺，承載稅務籌劃、隱蔽股東、便于間接轉讓上市公司股份/業務資產等功能。加入中國香港公司層級（可選），是作為中國香港居民企業申請“中港稅收協定”關于5%預提所得稅稅率的優惠待遇。

境內部分，主要有兩種返程投資模式：股權控制模式，即SPV公司收購境內實體公司股權變為外商獨資企業;協議控制模式（VIE模式），對于外商限制類或禁止類行業，SPV公司直接設立外商獨資企業，與境內實體公司簽訂一攬子協議實現對境內公司控制和境內利潤出境。

2006年，《關于外國投資者并購境內企業的規定》出臺后，SPV公司直接收購內資企業須報商務部審批。為符合政府監管要求且降低審批難度，股權控制模式被設計為“兩步走”：先由境外獨立第三方收購內資企業少量股權，將內資企業變為中外合資企業，再由SPV公司收購中外合資企業成為外商獨資企業，按照《外商投資企業設立及變更備案管理暫行辦法》完成備案，免于商務部外資并購審批。具體操作時，兩次股權轉讓價格以經評估的境內公司凈資產為準，以避免納稅爭議，如境內公司凈資產過高，先適當分紅再股權轉讓。對第一步股權轉讓比例、境外獨立第三方的業務關聯性、第二步時間間隔等，要考慮合理商業目做適當安排。

“紅籌架構”有完整的商業邏輯：境內企業通過境外造殼、返程投資操作，實現企業海外上市、創始人權益最大化的商業目的。返程投資的“兩步走”引入境外獨立第三方參與，是出于合理商業目的的考量。境外SPV公司每個層級設定，境內返程投資模式及股權交易價格設定，都是從稅務維度、法律維度綜合考量的成果，兼顧交易效率與安全。隨著政府監管措施的不斷變化，“紅籌架構”也在不斷變換著操作方法，但不變的是交易結構設計的三大維度。

三、交易結構的設計工具

在“紅籌架構”案例中，注冊離岸公司、設立多層級SPV公司、“兩步走”股權收購、協議控制境內公司、“先分紅，后轉股”等一系列操作運用到大量的設計工具。根據設定交易權益的方式不同，本文將這些工具歸納為主體類工具、資本類工具、協議類工具。

（一）主體類工具

主體類工具，是利用特定主體資格設定交易權益的操作，包括離岸公司、個人獨資企業、合伙企業、高新企業、虧損企業等。

離岸公司設立簡便、透明度低、根據注冊地法律享受低稅待遇。個人獨資企業、合伙企業屬于非法人組織形式，不按照《企業所得稅法》繳納企業所得稅，只按照個體工商戶的承包經營所得繳納個人所得稅。個體工商戶不能對外投資，因此個人獨資企業、合伙企業在股權收購及轉讓方面具有籌劃價值。有限合伙企業允許有限合伙人對合伙債務以認繳出資額為限承擔有限責任，通常用于組建投資基金、員工持股平臺。高新技術企業享受減按15%稅率征收企業所得稅，技術轉讓所得企業所得稅減免，延長虧損結轉年限（最長結轉年限由5年延長至10年）等稅收優惠。

根據《企業所得稅法》規定，企業納稅年度發生的虧損，準予向以后年度結轉，用以后年度的所得彌補，但結轉年限最長不超過5年。在交易結構設計中，可以充分利用虧損企業尚未彌補完的虧損，例如，選擇經營性虧損企業作為盈利業務的交易主體，或者對虧損企業按照財稅〔2009〕59號文規定情形進行合并、分立操作，以享受特殊性稅務處理。

例如，集團公司擬將全資地產公司A公司出售，先收購一家虧損5000萬元的地產公司B公司，B公司通過增資成為A公司新股東，再將A公司股權以估值3億元出售。股權轉讓收益合理彌補B公司虧損5000萬元，節稅1250萬元（5000萬元×25%）。該案例中，虧損企業B公司也是地產公司，考慮到合理商業目的。B公司通過增資成為A公司股東，避免了股權轉讓涉稅問題。

（二）資本類工具

資本類工具，是通過資本變動行為設定交易權益的操作，包括出資入股、增資擴股、減資退股、股權收購（股權轉讓）、資產劃轉、合并、分立等。

并購，包括兼并（吸收合并）與收購（股權收購、資產收購）。資產收購（資產轉讓）不導致資本變動，本文納入協議類工具。資產劃轉，與資產轉讓不同，交易本質是一種投資，本文納入資本類工具。根據財稅〔2014〕109號文，資產劃轉是指100%直接控制的居民企業之間，以及受同一或相同多家居民企業100%直接控制的居民企業之間按賬面凈值劃轉股權或資產。根據國稅總局〔2015〕第40號公告，資產劃轉的劃入方按照接受投資進行會計處理。

股權收購、吸收合并（兼并）都有獲取目標企業資產的功能，交易對價可以是現金、股權或二者組合。區別在于：股權收購的交易標的是目標企業股權，交易后目標企業存續;吸收合并的交易標的是目標企業全部資產和負債（凈資產），交易后目標企業注銷。股權收購、吸收合并，符合財稅〔2009〕59號文、財稅〔2014〕109號文規定情形的，可以進行特殊性稅務處理。

股權收購是間接獲取目標企業資產，不存在資產產權過戶問題，避開特定資產轉讓時的限制性規定，產生稅務籌劃效果。此外，股權收購還有調整股權結構功能，不同比增資、不同比減資異曲同工，也能調整股權結構。通過“先減資、后增資”變相實現股權轉讓、“先增資、后轉股”稀釋股權轉讓比例，可以產生優于直接股權轉讓的所得稅籌劃效果。

股權收購、吸收合并有承接目標企業遺留債務的風險，通常并購前要做資產剝離，即“先剝離、后并購”。資產剝離的主要方式，包括非貨幣資產出資、資產劃轉、企業分立。其中非貨幣資產出資，出資企業按照資產轉讓計算所得，符合財稅〔2014〕116號文的，可在5年內遞延繳納企業所得稅。資產劃轉、企業分立符合財稅〔2009〕59號文、財稅〔2014〕109號文規定情形的，可以進行特殊性稅務處理。

（三）協議類工具

協議類工具，是運用非資本變動的協議行為設定交易權益的操作，包括資產轉讓（資產收購）、債務重組、過橋資金、利潤分配、股東借款、關聯交易、控制協議等。

資產轉讓不涉及承接遺留債務問題，缺點是稅負成本較高，特定資產有交易限制。例如，直接轉讓土地資產可能產生高額的土地增值稅，《城市房地產管理法》還要求屬于房屋建設工程的土地轉讓時投資應達到開發投資總額25%。

債務重組，是債權人按照書面協議對債務人債務作出讓步。例如，債務雙方達成的以物抵債協議、債轉股協議等。過橋資金，通常用于并購前填充注冊資本金、“債轉股”提高股權原值，減少股權轉讓利得，會使用過橋資金。利潤分配，是利用居民企業之間股息、紅利等權益性投資收益的免稅規定，在股權轉讓前將企業未分配利潤適當分配。股東借款，替代部分資本投入，用于資本弱化，增加稅前扣除以降低企業稅負。關聯交易，可以作為利益轉移和盈余管理的手段?？刂茀f議，是在不控股的情況下，通過簽署《投票權委托協議》、《委托管理協議》等協議對企業實際控制。

四、結語

綜上所述，從商業、稅務、法律三大維度出發，充分利用主體類、資本類、協議類三大工具，實現合理商業目的下的交易安全與效率，是交易結構設計最核心的方法論。

參考文獻：

[1]張文顯.中國步入法治社會的必由之路[J].中國社會科學，1989（02）：181-194.

[2]張瑩，劉進.投資基金——小紅籌上市的推手[J].中國外匯，2009（11）：31.

[3]秦曉路.地產公司并購中股權轉讓的稅收籌劃探析[J].財務與會計，2018（19）：57-58.

（作者單位：天津高地律師事務所）