論商業判斷規則的引入

李瑞綺

商業判斷規則是英美國家司法實踐中一項重要的法律規則，其旨在對經營者的決策自由進行合理保護。 商事活動紛繁復雜，不可以單一固定規則束縛經營者的手腳，特別是在經營行為被司法權審查時，商業判斷規則便是一道保護經營者的屏障。 在商業判斷規則中，董事等經營者只要在做出決策的過程中滿足善意、獨立性等要求，且盡到注意義務，那么即使其決策對公司造成損害，經營者亦可免責。 此項規則由特定的歷史環境促生，經過時間的檢驗仍在英美國家的司法實踐中占有一席之地，說明其確有獨到之處，而我國由于對董事的保護程度較弱，呼吁引入商業判斷規則的聲音也不在少數。 雖然在我國商業判斷規則仍只是學術上的理論，但在司法實踐中已經有法院運用商業判斷規則的相關案例，鑒于此，應對商業判斷規則的合理性進行充分分析，再進而研究引入商業判斷規則的可行性。

一、商業判斷規則——“董事避風港”的由來

商業判斷規則作為普通法中的一項審判規則，它從判例中誕生，也在判例中不斷發展，從字面意思上來看，“商業判斷”具體包含兩個因素，即“能力”和“判斷”。 “能力”是指經營者的專業性等綜合素質，而“判斷”則代表了過程性，即經營人員做出判斷的過程。 特拉華州法院將商業判斷規則歸納為：如果董事的決策行為有正當合理的理由被認為是善意的，那么他將免于此決策行為可能產生的法律責任。 從表述方式而言，商業判斷規則是一種“推定”，意味著董事在舉證責任分配上的優勢；從審查內容而言，其主要是對決策過程而非決策結果的合理性判斷。 商業判斷規則被稱作“董事的避風港”正是因為其體現了保護董事經營權的價值取向，而這種價值取向是由一定的歷史和社會環境促成的。

商業判斷規則誕生于19 世紀的美國，當時工業革命帶來的技術革新和市場競爭讓眾多企業家選擇了股份公司這種形式以擴大公司競爭力。 股份公司興起后，兩權分離的治理模式被廣泛運用，股東作為所有權者將管理公司的權力通過公司章程授予董事，股東會只作為公司意思形成機關，而董事會則是經營的實行者，也就是說董事擁有著經營權。 此處的“經營權”是一個包容性較強的概念，包括對公司經營計劃的決定以及日常事務的經營，而由于董事會的會議結構，公司日常事務的經營權往往都被授予高級經理等附屬于董事會的管理人員。 在兩權分離的模式下，股東會賦權于董事會，為了保證董事以公司最大利益為目的進行經營，法律也設計了針對董事的約束監督機制，但要使得董事在監督機制下不受妨礙地行使經營權，商業判斷規則等保護性規則便應運而生。 19 世紀的“珀西案”和“戈德博爾德案”等案例為商業判斷規則塑造了雛形，根據這些案例判決，商業判斷規則可以被總結如下：只要董事在其權限范圍內做出決策，并且是出于善意，為公司最大利益考慮，且盡到了合理的注意義務，即使決策失誤，董事也不對該決策負責。 而后，20 世紀的“凱西案”①Casey v.Woodruff，49 N.Y.S.2d 625(N.Y.1944)。和“阿倫森案”②Aronson v.Lewis，473 A.2d 805.812(Del 1984)。進一步完善了商業判斷規則，將其表述形式固定為“推定”，并明確了原被告的舉證責任分配，“奧爾巴克案”③Auerbach v.Bennett，419 N.Y.S.2d 920(N.Y.1979)。又將商業判斷規則的適用擴展至特別訴訟委員會的決策上。 至此，商業判斷規則基本成型，特定的社會環境對董事的經營自由度要求越來越高，因此，商業判斷規則對董事的保護程度也越來越強，從一般的參考性規則，逐漸轉變為抑制法院過度介入的司法準則。

經過數年發展，商業判斷規則已經可以總結出較為完善的三個構成要件，包括程序合理性、善意、利益無涉性。 首先，程序合理性要求董事在行使經營權時嚴格遵守注意義務，審慎行使決策權，對于職責范圍內的公司事務給予適當注意，發現情況時及時做出反應；要獲得足夠的實質性信息；通過董事會議等正當程序做出決策。 其次，商業判斷規則要求的“善意”是一種主觀狀態，包含以下內容的心態：信念或目的誠實，忠實于自己的義務，遵守合理商業標準，一定程度上和董事的忠實義務有所關聯，忠實義務的含義包括了在有所沖突的情況下，董事應該以公司利益為優先考量。④美國法律界的二分法將受信義務分為注意義務和忠實義務，三分法則將“善意”單獨作為一種獨立的義務，本文采用二分法的觀點。最后，董事做出的決策應與其利益無涉。 在董事本身與交易有利益牽扯或者是董事被利益相關方控制的情況下，其做出的決策就不符合商業判斷規則的要求。

從商業判斷規則的三個要件中可以看出，其判斷標準主要圍繞董事做出決策行為的過程，而很少涉及決策結果，原告必須證明其要件才可以將司法實質審查引入公司自治過程中。 因此，商業判斷規則不僅是董事的“避風港”，更是對公司自治權的保障，是對司法權實質審查的“替代”或者“排除”。

二、商業判斷規則存在的合理性

(一)商業判斷規則是對董事合理商業行為的保護

商業判斷規則是法律對一定的社會經濟現實的回應，其內容的合理性可以從以下內容進行分析。 從董事的角度而言，商業判斷規則最直接的功能是對其合理的經營行為提供保護，符合規則要求的董事決策行為即使給公司帶來了損害也可以免責，并且由原告承擔初步的證明責任。 一方面，商業判斷規則考慮了商業風險的不可預見性，如果要求董事對不可預見的風險帶來的損失負責，勢必會打擊董事的積極性，商事活動中本就是風險與機遇并存，束縛了董事的手腳，對公司的發展也會帶來負面影響。 另一方面，由于公司規模擴大以及股權的分散化，現代公司結構逐漸從股東會中心主義轉變為董事會中心主義，這種現象在英美國家尤為明顯，董事會中心主義的顯著特征是在法律和公司章程明確規定的股東大會的權利范圍之外，公司事務的經營決策權都歸屬于董事，董事會不是股東會的附屬機構，而是作為一個獨立機構行使權利，甚至可以說董事會是公司發展的核心動力來源。 在這種結構下，董事會的權力不斷擴大，法律對其設置了一系列的限制與監督規定，最直接的是董事的受信義務，要求董事勤勉、謹慎地為公司最大利益行事，而與此同時，對于遵守義務的董事，法律也對其提供保護，商業判斷規則便是判斷董事行為的標準，其要件圍繞董事做出決策過程的合理性，而非決策的結果，董事只要在決策過程中按照其要求行事，便可得到商業判斷規則的保護。

(二)商業判斷規則可降低代理成本

從股東的角度而言，其與董事之間的關系可以用委托代理理論進行解釋，股東授予董事一定權限并提供報酬，董事為其提供服務，而這種委托代理關系必然會產生代理成本的問題，董事在有限理性的作用下并不一定總是為被代理人的最大利益行事，因此，股東有必要對董事進行一定的監督約束，并且在董事行事偏差造成損害時采取措施，這些情況下形成的成本便被稱為代理成本。 商業判斷規則也是降低股東面臨的代理成本的一種方法，其三個要件實際上是對董事受信義務的具體化，不符合商業判斷規則的董事就必須接受法院進一步的實質司法審查，由法院來對董事行為進行規制，這樣一來就可以降低股東直接對董事進行監督的成本，在一定程度上抑制了代理問題帶來的負面影響。 另外，商業判斷規則也會給股東提供事前指引，由于商業判斷規則要求原告進行初步證明，股東可根據商業判斷規則的要件，在董事做出決策的過程中收集、保存相關信息，如果之后由于董事的決策公司承受了一定損害，并引起了相關訴訟，股東也可根據事前收集的信息證明董事違反了法律義務。

(三)商業判斷規則設定了司法介入的限度

公司作為一個自治體，其已經形成一套內在的管理秩序，法律尊重公司自治權，公司自由經營原則在各個國家公司法中都有體現，法官在審理相關案件時會選擇尊重公司的自治權以及董事的專業決策，法官的工作乃是在社會對自生自發的秩序賴以形成的各種情勢不斷進行調試的過程中展開的，換言之，法官的工作是這個進化過程中的一部分。 司法介入公司自治的限度一向被各國公司法嚴格把控，除非董事等經營者的行為存在故意或者重大過失，否則法院不會輕易對商業決策進行評判，因此，可以說商業判斷規則是將司法權介入的限度進行具體化，只有在不符合商業判斷規則時，司法權才會進行深層次的介入。 從法院的角度來看，由于決策專業性和公司事務的復雜性，這方面事務董事比法院更有發言權，法院若對商業決策進行深度審查必定會消耗諸多資源，因此，在涉及對經營行為的審查時，法官應該給予董事必要的尊重，只對董事決策過程的合理性進行審查，更多地偏向于程序方面，而不傾向于做出實質判斷。 從舉證責任分配而言，商業判斷規則推定董事在做出經營行為時遵守受信義務，并出于善意和維護公司利益的目的，而原告應當對董事沒有履行義務承擔證明責任。 這種推定的規則體現了對董事的保護，也是對經營行為進行實質審查前的一道屏障。 從實體規則角度而言，符合要求的董事即可免于承擔責任。

三、商業判斷規則引入的可行性

(一)《公司法》為商業判斷規則提供了生存土壤

首先，我國《公司法》自1993年就已經確定了公司獨立自主經營的原則，后續的多次修法中，這一基本原則始終占據了重要地位。①1993年《中華人民共和國公司法》第五條：公司以其全部法人財產，依法自主經營，自負盈虧。 公司在國家宏觀調控下，按照市場需求自主組織生產經營，以提高經濟效益、勞動生產率和實現資產保值增值為目的。這一原則保證了公司的自治權，公司可以在市場經濟條件下自主經營，自負盈虧，以高度的自治性帶動市場經濟活力，而董事作為公司的經營管理層，其經營權的保障也是這項基本原則的具體體現之一。 商業判斷規則是對董事經營權的保護，這一點與我國的公司獨立經營原則不謀而合，有著較高的一致性，這條原則也為商業判斷規則提供了引入的必要條件。

其次，商業判斷規則與董事義務關系緊密，其中程序合理性是對董事勤勉義務的具體化，而善意和利益無涉性的要求則對照了董事的忠實義務，我國《公司法》在第147 條明確規定了董事負有忠實義務和勤勉義務，在第148 條對董事違反忠實義務的行為進行了列舉，卻沒有對勤勉義務進行更多的闡釋。 由此看出，法條規定雖然不盡完善，沒有對忠實、勤勉義務進行具體規定，留下了較多的模糊地帶，但仍為商業判斷規則的引進提供了土壤，董事義務是制定商業判斷規則的依據，而商業判斷規則則是董事義務在司法實踐中的具體化標準。

最后，《公司法》第149 條規定了董事違反法定義務時的賠償責任，但是卻沒有專門規定相應的抗辯事由，對董事的抗辯事由有所體現的只有《公司法》第112 條，董事在會議表決時曾表明異議并記載于會議記錄的，可以免除責任，但仍存在規定過于片面的問題，抗辯事由相關規定的不完善會造成對董事保護力度不足的問題，但這也給商業判斷規則的引進留下了缺口，商業判斷規則是董事用以保護自己的合理工具，董事可用其要件作為抗辯理由，符合了商業判斷規則的董事，即使決策給公司股東造成了損失，也不必承擔賠償責任。

(二)商業判斷規則在中國司法實踐的體現

我國立法中并無商業判斷規則的相關內容，此規則在我國仍然屬于一種學理概念，學界也存在著是否應該引入商業判斷規則的討論，但在我國的相關案件中，卻已經能看到一些提及商業判斷規則的判決。

鑒于依法審判的基本要求和商業判斷規則在我國的學理性，一些法院在適用商業判斷規則時通常將其與我國《公司法》中現有內容相連接，在劉某訴孫某與公司有關的糾紛案②(2011)滬一中民四(商)終字第270 號。中，劉某作為某有限公司股東，認為孫某借公司董事身份侵占公司財產，對此一審法院在判決書中直接引用了商業判斷規則對案涉行為予以規制，具體審查了孫某作為董事是否盡到了注意義務，但之后二審法院否定了這個說法，其認為商業判斷規則只是學理上的概念，轉而以現有公司法中董事忠實、勤勉義務規定為依據進行審判。 此案中的一審法院雖引用了商業判斷規則，但僅提到了注意義務要件，二審法院雖未采用此規則，但也并不否認商業判斷規則的可適用性，也間接將商業判斷規則與我國公司法中的忠實、勤勉義務進行轉換連接。 而在南東公司與渣滓溪公司、華能公司侵害股東利益責任糾紛案③(2014)湘高法民二終字第73 號。中，南東公司作為股東要求召開董事會討論經營問題，渣滓溪公司并未采納，因此產生分歧。 對此二審法院認為，經營事宜應由董事做出商業判斷，除非南東公司能證明渣滓溪公司委派的董事故意損害其利益，否則董事不為此承擔責任。 此案中法院承認商業判斷原則與我國公司法的公司獨立經營原則相符且進行適用，但其僅將“善意”要件作為評判標準，其他要件未曾提及。

也有法院直接對商業判斷規則進行參考引用，在宮某等與孫某等公司利益責任糾紛上訴案①(2017)皖01 民終7360 號。中，宮某作為某公司執行董事，在失去某公司證照、印章后，登報做出遺失作廢聲明，孫某等股東則認為其違反了忠實、勤勉義務。 對此法院認為應當以商業判斷規則來衡量：如果做出決策的董事有正當理由相信其掌握了充分的有關商業信息，其決策符合公司的最佳利益，且董事本身與決策沒有利害關系，就應當認定董事忠實、勤勉地履行了義務。 此案實質為公司控制權的爭奪，法院在考量董事行為時仍獨立使用商業判斷規則進行評判，且完整地涉及了商業判斷規則的三個要件。

從以上三個案件中不難看出，不同的法院雖對商業判斷規則的理解、適用程度不盡相同，但都以不同方式對此規則予以肯定。 由于這項規則與我國的公司獨立經營原則以及董事忠實、勤勉義務在內容上的一致性，在上述劉某訴孫某與公司有關糾紛案，南東公司與渣滓溪公司、華能公司侵害股東利益責任糾紛案等兩個案例中，法院都基于公司法現有規定，對商業判斷規則進行轉換適用，由此看出，商業判斷規則可以被作為董事義務在實踐中的具體化方法，切實地為法院審判案件提供較為準確的參考。 在涉及董事的保護問題上，商業判斷規則不但能對立法的完善起到幫助作用，更是有效的司法工具。

四、商業判斷規則引入的建議

商業判斷規則在降低代理成本，保護董事合理經營權等方面發揮著重要作用，而從我國的立法和司法現狀來看，引入商業判斷規則具有較大的可行性，因此，將商業判斷規則引入我國是一個合理且可行的選擇，但是在法律移植的過程中必須將這項規則結合我國實際情況進行具體分析，不可盲目借鑒。

(一)商業判斷規則引入的路徑選擇

商業判斷規則是在判例法環境中成長的規則，美國后來以成文法形式將其固定下來，而我國作為成文法國家，在引入商業判斷規則時也必須將其成文法化，主要形式包括直接對《公司法》進行修改，或是以司法解釋的形式確立規則。 商業判斷規則具有指引公司經營者以及幫助法官進行裁判的功能，司法實踐中這項規則的裁判功能尤為重要，并且這項規則本身也具有一定的開放性，給法官提供了較多的自由裁量權，成文法具有僵化的特點，司法解釋的相對靈活性會給法官一定的選擇空間，因此，我國可以先通過司法解釋的形式確立商業判斷規則。 如果商業判斷規則與我國司法實踐適應良好，那么就可以考慮對《公司法》進行修改，將其作為董事責任體系的一部分，以董事的免責事由為引入點，在《公司法》第112 條第3 款處增加商業判斷規則的適用，規定“但經證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的，或是符合商業規則要求的，該董事可以免除責任”。

(二)商業判斷規則應與董事義務相銜接

引入商業判斷規則的前提是將作為其基礎的董事義務進行完善，《公司法》對于董事義務的規定較為概括化，可能會導致法院在審判過程中難以把握尺度、董事難以為自身辯護等問題，因此，應當以正面闡釋的方式對董事的忠實、勤勉義務進行具體規定，并且以但書的形式規定董事的免責事由，以此為缺口引入商業判斷規則，通過司法解釋對其進行細化，列舉程序合理性、善意、利益無涉性等要件，使得法官在審判時有較為清晰的標準，也為董事的合理行為提供保護途徑。

另外，我國有限責任公司數量較多，存在控股股東同時兼任董事的情況，而商業判斷規則與股權分散化的公眾公司息息相關，為兩權分離產生的問題服務，在控股股東兼任董事，同時肩負所有權與經營權的情況下，商業判斷規則的適用也應當做出適當調整。 實踐中法院會采取將二者身份分離的做法，在上述南東公司等糾紛案中存在類似情況，法院在判決中明確說明將被告的股東身份與其董事身份分離，獨立看待。 除去這種解決辦法，也可在引入商業判斷規則的過程中明確規定僅對董事進行適用，如果存在控股股東兼任董事的情況，那么應該適用不同的審查規則。

五、結語

商業判斷規則可以在保護董事經營權的同時降低公司的代理成本，為公司經營運轉進行服務，同時也對法院的審判活動提供了指導，而我國的相關立法與司法實踐都已經為引入商業判斷規則提供了合適的土壤，因此，引入商業判斷規則對我國是一個合理且可行的選擇，我國應當完善立法，結合實際情況，為商業判斷規則的引入與運行提供良好的環境。