民法典時代：借條的擔保條款要這樣寫

雷明輝

湖北鄖和律師事務所，湖北 十堰 442000

2020年5月28日下午，十三屆全國人大三次會議表決通過了《中華人民共和國民法典》，宣告中國“民法典時代”正式到來。《民法典》將于2021年1月1日起施行，現行婚姻法、繼承法、民法通則、收養法、擔保法、合同法、物權法、侵權責任法、民法總則九部法律同時廢止。

《民法典》加強了對公民人身權、財產權、人格權的綜合保護，每個人都應當按照民法典所設定的民事活動規則，履行義務行使權利。民間借貸糾紛是高發的民事案件糾紛類型，民法典對借款、擔保做出哪些新的規定，新法實施后我們如何拿著現在的借條向債務人、擔保人、抵押人主張債權，這三者之間的權利義務有哪些變化呢？

一、如果借條或者擔保合同中沒有約定擔保類型，將推定是一般保證。

按照現行《擔保法》的規定，保證形式沒有約定或者約定不明的，擔保人承擔連帶責任保證。

《民法典》第686條第2款規定：“當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔保證責任。”這樣完全顛覆式的修改，導致現在很多借條上僅僅寫著“擔保人：王某某”“王某某為借款提供擔保”，這樣的表述在當前認定為連帶責任保證，而到明年就會被認為一般保證。

這一條是《民法典》對擔保類型約定不明做出的顛覆式改變，在沒有注明保證類型的情況下，由原來推定為連帶保證，調整為連帶保證。那么一般保證和連帶保證的法律后果有何不同呢？

一般保證是指，債務人在債務到期后，債權人先對債務人提起訴訟或者仲裁并經法院強制執行后，仍然不能清償的，此時一般保證人需要承擔保證責任。也就是說只有債務人“山窮水盡”了保證人才承擔保證責任。

在連帶責任保證中，債務人和保證人承擔債務沒有先后順序，債權人可以要求債務人和保證人同時承擔債務，也可以擇其一要求承擔債務清償責任。

把握一般保證與連帶責任保證的區別，最重要的就是要理解法律的立法原意，即對一般保證的保證人的保護力度明顯高于連帶責任保證的保證人，而兩者的法律區別都是根據這個意圖衍生出來的。當事人在保證人一欄簽字的時候不要再傻傻分不清楚兩者的區別，在做好人的同時也要保護好自己的權利。

二、在一般保證中，債權人必須在保證期間內對債務人提起訴訟或申請仲裁，否則擔保人免除擔保責任。

未約定擔保期限的，擔保期限為主債務到期后六個月。這個期限是比較短的，很多民間借貸發生在熟人之間，而民間又有“餓死不做賊，冤死不告狀”對訴訟的消極認識。等到“不得已”啟動訴訟的時候，往往已經錯過擔保期限，擔保人不再承擔擔保責任。

三、一般保證的保證人在債務到期后，向債權人提供債務人財產線索，債權人怠于訴訟或者仲裁導致未能執行到位的，保證人不承擔責任。

這個一般保證人的免責條款是《民法典》第698條的規定，也就是說，如果債務人借款到期，一般保證人告知債權人房產、應收賬款等財產線索，而債權人未積極采取保全措施，導致財產不能被執行的，保證人就不承擔保證責任。

四、結合《全國法院民商事審判工作會議紀要》中對公司擔保的規定，債權人在出借資金，對于公司為借款提供擔保的情況，特別注意《公司法》第16條對公司對外提供擔保的特別約定。

《公司法》第16條規定，公司對外提供擔保應當由公司有權決議機關依法定程序做出決議。但是，對于公司的法定代表人或者其他人員違規，未經法定程序即未經股東會或董事會決議而擅自對外提供擔保行為的效力如何認定存在爭議。

在司法實踐中，法院多數以《公司法》第16條規定是對內約定，不具有外部約束力為由，判決擔保有效。從而造成公司控制人或公司其他人員通過違規手段，通過對外提供擔保給公司造成風險。

2019年11月8日，最高人民法院印發《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號）明確規定，公司在為債權人提供擔保的時候，要區分訂立合同時債權人是否善意分別認定擔保合同效力：債權人善意的，合同有效；反之，合同無效。對于債權人是否善意的認定，會議紀要指出，只要債權人能夠證明其在訂立擔保合同時對董事會決議或股東會決議進行了審查，且同意決議的人數及簽字人員符合公司章程的規定，就應當認定其構成善意。會議紀要也規定了無須債權人審查公司機構對外擔保決議的四種例外情形，這里不做過多探討。

以上規定一方面保護了公司中小股東的利益，但是另一方面也降低了債權人實現債權的保障。同時，也可能成為個別公司逃避擔保責任的“合法抗辯理由”。為此，特別提醒對于公司提供擔保，債權人應注意以下事項：

1.凡公司（金融擔保公司出具正常業務保函除外）提供擔保，一律要求公司股東召開股東會，并做出同意對外提供擔保的股東會決議，決議原件作為擔保合同的附件提交債權人保管。

2.雖然法律規定，債權人對股東會決議只做表面審查，但是為確保債權擔保的真實性，減少將來不必要的糾紛，債權人可通過電話核實的方式，確認股東會決議的真實性。提供擔保公司的股東身份及股權占比，可以通過公司章程進行核實。

3.對于確實無法核實決議真實性的，要求擔保人提供公司章程，并由提交人做出書面承諾，承諾決議的真實性，承諾人最好是公司工商登記的股東或高管。

債權人做到足夠的審慎義務，確保擔保合同的有效性，最大限度地保障債權的實現。

五、各保證人、抵押人承擔擔保責任后，均有權向債務人追償，其相互之間能否追償，《民法典》施行前后也將有所不同。

根據《全國法院民商事審判工作會議紀要》第56條規定：被擔保的債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，根據擔保法司法解釋第38條規定，承擔了擔保責任的擔保人可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額，但《物權法》第176條并未做出類似規定，根據“新法優于舊法”的原則，承擔了擔保責任的擔保人向其他擔保人追償的，人民法院不予支持，但擔保人在擔保合同中約定可以相互追償的除外。這一條主要明確在混合擔保中各擔保人內部不享有追償權。

《民法典》第700條規定“保證人承擔保證責任后，除當事人另有約定外，有權在其承擔保證責任的范圍向債務人清償”，并未規定保證人之間有相互追償的權利。因此，在《民法典》施行后，《擔保法》同時廢止，共同保證人、共同抵押人之間能否相互追償，按照《民法典》的規定進行處理。因此，擔保人、抵押人要想實現內部的追償權，應當在擔保合同中約定追償權的條款。

六、從上述內容來看，《民法典》降低了擔保人責任風險，要求債權人更加積極地采取措施實現債權。《民法典》施行后，債權人應從以下幾方面做好風險防范。

1.如果借條或者擔保合同未載明要求擔保人承擔“連帶責任”的表述，則應當立即和債權人、擔保人協商要求書面確認擔保人的保證方式為連帶責任保證。

2.規范地約定保證期間，鑒于目前訴訟時效已經延長至3年，保證期間建議約定為3年。

3.明確約定借款利率，不要超過法律規定的利率上限，防止被認定為高利貸，也要防止因約定不明而被認定為沒有利息。要寫清楚“月利率”或者“年利率”的利率大小，而不要籠統地寫“利息2%”，防止發生歧義。

4.作為債權人在借款到期后，要積極主動地采取措施主張債權。對于未約定還款期限的債權，自第一次向債務人主張債權期限之日起計算訴訟時效和保證期間。

5.如果是公司為債權人提供擔保，必須要有公司股東會做出的同意提供擔保的股東會決議。

6.對于抵押物必須辦理登記，抵押物為不動產的，在不動產登記機關辦理抵押權登記，并載明抵押范圍；抵押物為車輛的，在機動車登記機關辦理抵押登記；抵押物為機器設備的，在工商部門辦理抵押登記。

“法律不保護躺在權利上睡覺的人”，作為債權人要積極行使權利，在拿起法律武器維護合法權益的同時，一定要注意手中的“武器”——借條，是否符合法律規定。時代在發展，法律在進步，學好《民法典》，依法維護自身合法權益。