電子化招投標時代招標投標公證法律風險探析

王冠楠

江蘇省南京市南京公證處，江蘇 南京 211800

一、電子化招投標時代招標投標公證的現狀

（一）招標投標公證的誕生

在互聯網技術快速發展之前，信息的傳播渠道和速度非常有限，公開招投標是市場經濟下資源分配的主要方式，所以招標投標活動必須是公平、公正的，只有這樣才能保證市場資源的有效分配，在這種情況下獨立第三方對招投標活動的監督就顯得尤為重要，公證機構可以在保證招標投標活動的公平公正、預防糾紛及促進招投標活動的效率方面發揮積極的作用，所以招標投標就成為公證的法定事項之一。在1999年8月30日頒布的《中華人民共和國招標投標法》第三十六條中規定的：開標時，由投標人或者其推選的代表檢查投標文件的密封情況，也可以由招標人委托的公證機構檢查并公證；經確認無誤后，由工作人員當眾拆封，宣讀投標人名稱、投標價格和投標文件的其他主要內容。①2005年8月28日頒布的《中華人民共和國公證法》第十一條中：根據自然人、法人或者其他組織的申請，公證機構辦理下列公證事項中的第（五）項：招標投標、拍賣。②

（二）招標投標公證的發展過程

招投標公證最初參與招投標活動之后，提升了招投標活動的公信力，促進了招投標活動的公開、公平和高效的發展。后來隨著互聯網技術的快速發展，互聯網技術在招投標領域產生了巨大的影響，可以有效的消除招投標各方主體之間的信息鴻溝，極大的提升招投標活動的效率，招投標活動迅速的向電子化時代邁進。

但是在電子化招投標推行的早期，也面臨著諸多的挑戰和困難，電子化招投標推行的并沒有預期的順利，而電子化招投標活動一旦出現問題，面臨的法律風險和社會影響相對于紙質化招投標有過之而無不及。招投標活動從單一的紙質化到現在的電子化招投標活動為主、紙質化招投標活動為輔雙軌并行，對招標投標公證帶來了一定的沖擊但這種沖擊相對緩慢。招標投標公證是依附于招投標活動而存在的，招投標活動開始全面的電子化后，招標投標公證的發展已經落后于招投標活動，招標投標公證落后于互聯網時代發展這是由多方面的因素造成的。

（三）電子化招投標時代對招標投標公證的沖擊

電子化招投標是國家以頂層設計自上而下推動實施的，招標投標領域發生根本性變革是依托電子招標投標系統，電子化招投標時代招標投標公證存在“現場監督”失效的風險。例如：在招投標活動中投標保證金的繳納，從初期的在投標截止時間之前現場向招標人繳納，主要以現金、支票等形式繳納，并由招標人現場開具保證金收據，公證機構及公證員可以監督保證金的收取狀況。但隨著互聯網技術的發展以及電子交易平臺的建設，現在投標人通過登陸企業的交易平臺賬號就可以遠程在線打印投標保證金到賬確認函，通過將保證金確認函電子件上傳至電子投標文件一同通過網絡傳輸遞交至電子招投標交易平臺，但在上述這種情況下，公證機構及公證人員對保證金繳納情況將無法履行有效的監督。

二、電子化招投標時代招標投標公證的法律風險

（一）電子化招投標時代招標投標公證面臨法律風險的原因探析

互聯網技術快速發展對招投標領域產生的沖擊在電子化招投標時代尤為明顯，一方面互聯網技術的快速發展，電子化招投標時代招投標活動也已經發生了根本性的變化，那么招標投標公證也不可避免的受到電子化招投標的沖擊，招標投標公證以往的現場監督模式將受到較大的沖擊，招投標活動的現場已經變成了“全線上”“不見面”，公證機構和公證人員就無法對招投標活動進行有效的現場監督，那么公證機構就面臨著對招投標活動現場監督失效的風險。

電子招投標中本身存在以下風險：一是被外部入侵風險。電子招投標系統作為一種網絡信息系統，涉及信息在網絡環境中的傳播和存儲，與其他信息系統同樣具有安全隱患，容易受到相關主體等的攻擊或入侵、內外部人員有意的破壞與泄密，造成招投標數據的泄密、被刪除或被改寫等嚴重后果。二是電子系統安全性和公平性有待驗證。電子化招標投標系統本身的安全性、系統身份認證、信息數據的加密、存儲數據的加密等問題也需要反復的驗證。三是權力監督缺失風險。電子權力是支撐業務運行的計算機網絡系統一系列的管理權，它具有對電子業務間接的管理權力，是電子業務權力正確行使和發揮作用的重要支撐和保障。電子業務職權人員、內部非職權人員、電子技術職權人員利用科技廉政風險點使用電子權力，獲得重要敏感信息產生不廉政行為即為電子權利廉政風險。③

公證理念和思想的滯后在“互聯網+”的時代更加凸顯。公證行業和公證機構應對電子化招投標時代變革步履遲緩，互聯網思維才是電子化招投標時代的內涵和精髓，它也是馬克思主義關于聯系的理論在互聯網領域的體現。加快電子招標投標系統與公共資源交易平臺、投資和信用等平臺的對接融合，推動市場大數據充分聚合、深入挖掘和廣泛運用。其中協同運行、互聯互通、信息共享、對接融合、大數據等理念已經指導招投標相關部門開展相關工作。公證機構并沒有及時跟上互聯互通、信息共享、對接融合、大數據等理念指導下的招投標活動信息融合趨勢。

（二）電子化招投標時代招標投標公證面臨的法律風險

一是全流程電子化招標投標活動本身潛在的風險導致招標投標公證監督失效的法律風險。電子化招投標快速發展，網絡安全風險和系統安全風險是信息化應用中必然存在的風險，另一方面電子權力廉政的風險，相關人員憑借自身權力、職務便利或影響力，利用與信息系統有關的內部控制缺陷或漏洞，違規操作或破壞信息系統及信息數據，做出不廉潔行為是一種隱性風險。全流程電子化招標投標活動的潛在風險的表現形式是有區別于以紙質為主要媒介形式的招投標風險的表現形式，但兩者的風險造成的危害程度沒有本質的區別，電子化招投標可能產生的危害更加的隱蔽，更難被公眾獲知和監督，但是全流程電子化招標投標活動本身潛在的風險給招標投標公證帶來的法律風險是根本性的。

二是全流程電子化招投標對招標投標公證現場監督模式的沖擊從而導致監督失效的法律風險。電子化招投標是對招投標活動流程的根本性改變，導致招標投標公證過往的監督模式不再適用。例如，某市推出的招投標活動從依托有形場所向以電子化平臺為主轉變，打造招投標活動全流程“不見面”，實現市場主體足不出戶即可參與招投標活動。全流程電子化的招投標活動，沒有有形的交易場所，全流程不見面，完全改變了以往的招投標活動的整個流程，公證現場監督模式要適應全流電子化招投標，否則會導致公證現場監督失效的法律風險。

三是全流程電子化招投標活動中招標投標公證存在是否能夠證明招投標活動真實和合法的法律風險。全流電子化招投標活動安全是底線要求，招投標活動各方主體對“不見面”招投標活動主要有以下顧慮：不到現場無法掌握現場情況、網絡故障導致招投標活動無法進行、電子招投標文件的丟失和損壞等。全流電子化招投標活動中最重要的是公證機構能否對投標人遞交的電子投標文件進行有效的證明和保管，如果不能進行有效的數據證明和保管，那么招標投標公證就可能面臨無法有效證明招投標活動真實性和合法性的法律風險。

三、電子化招投標時代招標投標公證法律風險的控制

（一）電子化招投標時代招標投標公證依然存在法律價值

從相關法律的立法目的來看，招標投標公證在電子化招投標時代依然存在作用和價值。上位法律是招標投標公證所必需要遵循的高位階的法律，《中華人民共和國公證法》作為規范公證活動的最高法律，相關法律的立法目的，可以作為法律穩定性與滯后性之間的調和劑。從法律的立法目的來看，只要公證機構跟上電子化招投標時代招投標領域的新變化，創新公證法律服務新方式，公證機構在電子化招投標時代下依然可以在招投標活動中扮演重要的角色，招標投標公證通過在數據把控處理上進行創新性的變革，全面介入公共資源的電子交易平臺，公證機構可以在預防糾紛、保障招標投標活動當事主體的合法權益，提高經濟效益等方面發揮公證的作用。

公證機構介入全流程電子化招投標活動的可行性。招投標現場監督公證一直是公證機構的主要業務類型，能夠有效的發現招投標活動中可能存在的風險和漏洞，起到預防風險的發生，維護招投標活動的公平、公開、公正的作用。其次，公證機構也擁有相關的技術實力應對電子化招投標。例如：公證處擁有的嵌入移動業務系統的公證服務端可以實時將移動公司與用戶達成的用戶協議以加密方式傳輸到由公證機構獨立控制運行的符合移動技術標準的髙性能、大容量的存儲器之中，用戶協議數據實時保管避免了數據被事后篡改的可能。④

（二）電子化招投標時代招標投標公證法律風險控制

一是公證機構抓住公共資源交易平臺互聯互通和資源共享的大趨勢，以獨立第三方的法律服務機構嵌入公共資源交易平臺的數據入口。為應對全流程電子化招標投標活動本身潛在的風險導致招標投標公證監督失效的法律風險，公證機構以獨立第三方的法律服務機構嵌入公共資源交易平臺的數據入口，可以在交易平臺中及時查看、驗證和保管招投標活動的全部數據，防止招投標相關數據的丟失、被篡改，為招標投標公證提供有力的數據支撐，從而避免招標投標公證監督失效的法律風險。

二是針對全流程電子化招投標活動創新招標投標公證現場監督新模式，匹配電子化招投標的整個流程，使公證對電子化招投標活動進行有效的監督，避免監督失效的法律風險。目前招投標活動流程的全電子化、虛擬化，導致招標投標公證過往的監督模式不再適用。“不見面”招投標活動改變了招投標活動參與方式，傳統的招標投標公證現場監督是全部的招投標流程都可以現場把控和監督的，這種情形下公證機構和公證人員可以進行有效的現場監督，保證招投標活動的公平。但是全流程電子化的招投標活動，沒有有形的交易場所，全流程不見面，完全改變了以往的招投標活動的整個流程，公證現場監督模式要創新適應全流電子化招投標，避免公證現場監督失效的法律風險。

三是公證機構應對全流電子化招投標活動中招標投標電子數據進行證明和保管，從根本上避免不能證明招投標活動真實和合法的法律風險。全流電子化招投標活動合法和公平是底線要求，全流電子化招投標活動中最重要的是公證機構能否對投標人遞交的電子投標文件和所有的評標數據進行有效的證明和保管，如果不能進行有效的公證證明和數據保管，那么招標投標公證就可能面臨無法有效證明招投標活動真實性和合法性的法律風險。需要公證機構建立獨立第三方的數據庫，對招投標活動中的數據進行及時的保管，增強招投標活動電子數據的真實性和合法性，從而避免監督失效的法律風險。

四、結語

電子化招投標時代給招投標活動帶來了根本性的變革，那么招標投標公證業務需要根據電子化的招投標活動進行必要的改革和適配，只有進行改革和適配，才能規避公證機構在現場監督中可能產生的法律風險。公證機構也才能在電子化招投標時代保障招投標活動公平、公開、有效的進行，發揮公證的作用和價值。

注釋：

①百度百科.中華人民共和國招標投標法［EB/OL］.https：//bai ke.baidu.com/item/中華人民共和國招標投標法/5027177?fr=a laddin，2020-7-18/2020-08-03.

②百度百科.中華人民共和國公證法［EB/OL］.https：//baike.baidu.com/item/中華人民共和國公證法/1303537?fr=aladdin，2020-7-18/2020-08-03.

③熊瑤.電子招投標時代科技廉政風險亟待防控［J］.中國建設報，2016-1-19.

④王芃.電子數據公證保管法律問題探討［J］.中國公證，2013（01）：24.