商業秘密保護中的反向工程效力研究

劉 婷

蘭州大學，甘肅 蘭州 730000

一、反向工程概述

（一）反向工程的淵源

起源于上世紀五六十年代的反向工程（Reverse Engineering），是指通過各種現代化的技術手段對從公開渠道所取得的產品（包括硬件設備以及計算機軟件）進行反向拆卸、測繪或者破譯，進而獲得該產品中所蘊含的相關技術信息。①也就是說，反向工程是指“從已知產品開始，向相反方向作業發掘產品的開發方法”。②雖然反向工程技術在傳統第一、二產業的實施過程中往往需要花費大量的人力、物力和財力，但是，由反向工程獲得的商業秘密卻可以由實施人直接投入產品的生產過程，免去企業自主研發的壓力。

《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十二條指出，“反向工程是指通過技術手段對從公開渠道取得的產品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產品的有關技術信息。”③這是我國第一次以法律的形式明確了反向工程的效力，對我國科技產品的研發創新和商業秘密的立法保護無疑是具有里程碑意義的。

（二）反向工程的應用范圍

反向工程起源于傳統的制造業，競爭者可以在原生產者對其產品的技術信息進行保密的情況下，通過反向工程的實施，從而對該產品的性能進行了解。隨著反向工程技術的不斷發展，這一技術手段遍開始逐漸應用于計算機軟、硬件生產等相關行業。④

二、各國的立法現狀

在經濟全球化和市場經濟高速發展的今天，各行業之間以及各企業之間的競爭關系日益加劇，競爭空前激烈。通過反向工程手段對競爭對手的產品進行拆卸、測繪，獲取其生產過程中的技術秘密似乎是有效提高企業競爭力的有效方式。相較于企業自主研發創新，反向工程有著高效率、低風險的特征，從而成為在資金、技術、人才等各方面處于競爭劣勢的中小企業的首選。然而反向工程的實施過程不可避免的涉及到在先受到法律保護的商業秘密，極有可能成為企業以合法形式掩蓋非法目的的手段，侵犯在先企業的商業秘密，構成不正當競爭行為。因此，在承認反向工程的國家大都通過立法手段對反向工程的適用做出了嚴格的限制，從而防止企業在競爭中對反向工程的濫用。

（一）美國關于反向工程的法律規定

反向工程一詞最早出現在美國的制造業領域，美國《不正當競爭法重述》在第4章第43節中規定，“對開發的產品或者是對公開的產品或者信息進行分析而獲得的商業秘密不屬于侵犯商業秘密。其后的注解明確了獨立開發和反向工程的合法性。”⑤

在美國《統一商業秘密法》中并沒有對商業秘密的相關限制做出明確具體的規定，而僅僅在第一條中對商業秘密的合法獲取方式做出了列舉式的五種規定。同時，該法對反向工程的合法要件做出了明確的規定，即以反向工程的手段與方式獲取商業秘密屬于正當手段，但限制是要求行為人獲取實施反向工程產品的手段是合法的。由此可以看出美國對反向工程的保護是有限制的允許。

（二）英國關于反向工程的法律規定

英國對于反向工程相關問題的法律規定是從嚴格的限制發展為有條件的允許的。英國《1988版權、外觀設計和專利法案》完全否定了反向工程的合法性，該法中規定作者可以對其作品的全部享有權利。該法中對于知識產權的嚴格規定限制了反向工程的生存空間。之后，歐共體曾于1991年5月通過法令的形式有條件的對反向工程予以承認，隨后英國于1992年通過《計算機軟件條例》承認了反向工程的合法性地位。

（三）歐盟對于反向工程的法律規定

歐共體于1991年5月頒布了世界上第一部對計算機程序反向工程合法性有條件允許的相關法律規范——《關于計算機程序法律保護的理事會指令》，該法規定，“若為得到原創計算機程序與其他程序之間具有必不可少的可互聯運行性的信息，而是通過復制代碼和轉換形式的行為是必要的，此種活動不要求獲得權利人的許可。”⑥

三、反向工程的效力分析

（一）反向工程的合理性

從產品研發的宏觀角度出發，一項新技術的產生必定是需要以現有技術為基礎和前提的，⑦反向工程技術的實施正是通過學習已有的產品研發思維，從而避免企業為了產品研發而不斷重復勞動，提高研發活動的效率。因而我們可以看出，反向工程這一技術是站在前人的肩膀上，利用在先產品去研發新的產品。反向工程的實施雖然亦需一定的研發成本，但這些成本比“從零開始型”的研發成本小得多。⑧

（二）反向工程的合法性

反向工程技術是隨著科學技術的發展進步而出現的新的科技手段，自其產生之日起一直受到各界的爭議。由于這項技術是基于對已有產品進行拆解和分析，從而獲得產品中所蘊含的技術性信息，因而其與商業秘密之間的關系也一直頗為敏感。

目前，我國的立法和司法實踐都沒有明確在法律層面對反向工程進行界定，僅有的法律依據是最高人民法院公布的《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十二條的相關規定。反向工程的實施無論在理論上還是實踐上都處于一種頗為尷尬的地位。因此有必要結合國外的實踐和立法經驗，完善我國反向工程與商業秘密保護的相關立法，對通過反向工程獲取商業秘密的行為性質進行界定，并就該行為所應當遵循的依據進行嚴格的規范與規制，以規范市場主體的研發行為，敦促企業提高自主創新能力，減少濫用反向工程手段侵害企業商業秘密的不正當競爭行為，從而規范社會主義市場競爭秩序，推動國民經濟健康發展。

四、反向工程與競爭秩序的協調

從學理概念上來講，反向工程技術真正獲取的客體是產品制造過程中所涉及的商業秘密，即通過對產品的反向拆卸、測繪等方式獲取企業制造產品的方法。如前所述，反向工程技術具有一定的合理性，這種行為在大多數國家都不被認為是侵犯商業秘密的行為，作為一種技術手段，反向工程在企業中的廣泛應用也為市場的競爭秩序帶來了積極的促進作用。

（一）反向工程對競爭秩序的正面影響

1.有利于促進市場競爭

從客觀上看，企業在對產品進行反向拆卸、測繪的過程中一方面節省了企業進行自主研發所需耗費的大量人力物力與財力，在一定層面上幫助企業積累了資源，另一方面，如果企業能夠將實施反向工程所獲得的技術應用于自主研發，從而創造出新的產品和新的技術，這無形中提升了企業在市場競爭中的優勢地位，幫助企業奠定其后來居上的基礎，而其他企業若再對此種新的產品或技術實施反向工程，進而創造出更加具有競爭力的產品，實現“產品——反向工程——新產品”的良性循環，促進市場競爭的良性發展。在經濟全球化的大趨勢之下，企業通過反向工程的實施獲取競爭對手產品所涉及的技術秘密，再將這種技術秘密運用于自身的研發和生產中，這無形中提升了企業的競爭力，特別是對于那些處于競爭劣勢的中小型企業，反向工程的實施無疑為他們在激烈的市場競爭中創造了生存空間。

從另一個層面來看，若國家不允許實施反向工程，那么最初的創新者就能夠對其所研發的技術進行壟斷，側面增加了其他競爭對手的競爭成本，這對于市場競爭是十分不利的。在這種情況下，擁有技術的企業由于沒有了競爭壓力，其自身也就疲于對其所擁有的技術進行改進和進一步的研發創新，從而減緩了科學技術的發展。⑨

2.有利于提升企業創新能力

從微觀層面來講，在當今市場競爭空前激烈的大環境下，企業的創新能力已經成為其在市場競爭中占據優勢的重要因素之一。企業的創新通常可以分為兩種方式：直接的自主創新以及間接通過模仿的創新。相比之下，直接的自主創新難度大、風險大，而間接的模仿創新難度相對較小，因此能夠為大多數企業所接受。這種間接的模仿即為反向工程的適用。⑩縱觀世界各創新大國的發展歷程，在其國內立法中大都已經承認了反向工程合法性的法律地位。事物量的積累總是會引起質的變化，即量變引起質變。例如在美國、英國等國家，其在長期的反向工程實施中不斷積累了技術經驗，從而形成技術變革，并逐漸發展出了一套具有本國特色的創新體系，提高了企業的創新能力。?目前，我國仍處于發展中國家的狀態，企業的自主創新能力與國外發達國家的企業仍不可同日而語，如前所述，通過對反向工程合法性的確認能夠在一定程度上促進企業掌握相關技術，從而對提高企業的自主創新能力發揮其應有的效用。縱觀發達國家技術革新的發展歷程，我國有必要對反向工程的法律規范做出進一步的完善。

3.有利于抑制商業秘密的壟斷

商業秘密是企業的一種無形的資產，往往能給企業帶來巨大的盈利空間和競爭優勢，其中含有極大的經濟價值。基于此，各國紛紛出臺了相關法律對商業秘密的地位給予法律上的確認。然而，任何權利的行使都不能是無限制的，對企業商業秘密的保護也不例外。通過反向工程對商業秘密權利人的權利進行限制，防止其利用商業秘密進行市場壟斷似乎已經成為各國立法的共識。若法律僅僅對企業商業秘密進行保護而不加限制，那么必將導致企業對商業秘密的過度壟斷行為，從而可能損害社會個體的正當利益以及社會公共的整體利益，破壞市場的競爭秩序。承認第三方實施反向工程的合法性，對于限制商業秘密權利人壟斷、維護社會各方的利益，優化市場的公平競爭秩序具有重要的意義。

五、結語

反向工程作為一種技術手段能夠有效提高企業的創新能力，并在限制商業秘密權利人權利的同時維護市場的公平競爭秩序，協調各方的利益分配。然而反向工程在長期的實踐中仍與商業秘密的侵權行為具有極強的相似性，在其實施過程中依然存在著廣泛的爭議，雖然世界上大多數國家已經以法律的形式確認了反向工程的合法地位，但仍未能從根本上解決其與商業秘密侵權的界限之爭，我國對反向工程更是沒有完備的法律規范。針對企業創新能力依舊較低的現狀，我國仍有必要借鑒國外發達國家的歷史經驗，完善反向工程的相關法律制度，正視反向工程的積極作用。總之，在反向工程實施的道路上各國仍有很長的路要走。

注釋：

①朱斌.反向工程合法性及其法律保護機制[D].山東大學，2010.

②張玉瑞.商業秘密法學[M].中國法制出版，1999：690.

③《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十二條.

④朱斌.反向工程合法性及其法律保護機制[D].山東大學，2010.

⑤李秀麗.商業秘密的法律保護問題研究[J].理論視野，2007（10）.

⑥《關于計算機程序法律保護的理事會指令》第六條第一款.⑦ See Mark A.Haynes，Symposium，Black Holes of Innovation in the Software Arts，14 Berkeley Tech.L.7.567，572（1999）.

⑧董云庭，等.反向工程在技術引進中的運用研究[J].杭州電子工業學院學報，1995（4）.

⑨陳永慶.商業秘密反向工程問題研究[D].浙江大學，2011.

⑩同上.

?朱明，等.反向工程戰略與中國自主創新能力的提高[J].中國軟科學，2005（6）：7.