刑罰變更中實際執行刑期的認定

張璋 陳北京

一、基本案情

罪犯黃某丹，2001年7月出生。2018年11月26日因盜竊罪被法院判處有期徒刑2年6個月，罰金3萬元。刑期自2018年3月18日至2020年9月17日止。2019年4月23日交付某省未成年犯管教所執行。2020年5月18日，省未成年犯管教所認為該犯系未成年罪犯，判決生效后剩余刑期不滿2年，服刑期間確有悔改表現，于2019年12月24日獲得表揚一次，且2020年5月18日報請時實際執行刑期已過原判刑期二分之一，擬對罪犯提請減去剩余刑期。

二、分歧意見

第一種意見認為，根據刑法第47條規定：“判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日”，故在計算罪犯實際執行刑期的時候應當對罪犯先行羈押的日期予以折抵。故該犯自2018年3月18日羈押時起至2019年4月23日生效判決入監期間的時間應計算在實際執行刑期內，在2020年5月18日對該犯報請減刑時，其實際執行刑期應已經超過原判刑期的二分之一。同時認為若對先行羈押的日期不予折抵的話，類似這種先前羈押時間過長刑期較短的罪犯則無減刑機會，對此類罪犯則明顯有失公平。

第二種意見認為，刑法中明確寫明實際執行日期是有目的，故實際執行日期與執行日期是有區別的。罪犯的實際執行只能從罪犯實際送交形罰執行機關之日起計算，對先行羈押的日期不應折抵。該犯實際執行起日應以2019年4月23日入監之日起計算，故在2020年5月18日對該犯報請減去余刑后，其實際執行的刑期少于原判形期的二分之一。

三、評析意見

我們同意第二種意見，理由如下：

（一）第二種意見符合法律解釋及刑罰理念

1.符合刑法文理解釋和目的解釋。“實際執行日期”和“執行日期“的表達含義在文意上明顯有所區別。“實際”，根據《現代漢語詞典》的解釋，是指“人或事本來的狀態”“實有的”、“具體的”。由該解釋可以看出“實際”強調的是一種確定、真實的狀態。具體到“實際執行日期”中而言，其指真實的執行日期、確實的執行日期。具體來說，加上“實際”一詞的修飾其實是對“執行日期”的一種限定，實質上是縮小了“執行日期”的含義范圍。講究嚴謹精準的法律用語中特意使用“實際”二字，在立法原意上明顯是為了有所區別，根本目的是為了排除先行羈押的日期。故從文理解釋和立法者原意上看，“實際執行的刑期”當然應解釋為真實的改造執行期間，即判決交付執行后罪犯實際服刑改造的期間。“既然如此，判決宣告以前先行羈押的日期，就不能計算在實際執行的刑期以內。因為先行羈押的日期雖然可以折抵刑期，但畢竟不是實際執行的刑罰。”[1]，故刑法用語中實際執行日期與執行日期應有所區別，對罪犯先前羈押的日期不計入實際執行刑期符合刑法用語目的。

2.符合刑法體系性解釋原則。將刑法適用某種概念的所有條文進行比較，很容易確定這種概念的涵義。因為“法律條文只有當它處于與它有關的所有條文的整體之中才顯示出其真正的含義，或它所出現的項目會明確該條文的真正含義。有時，把它與其他的條文——同一法令或同一法典的其他條款一比較，其他含義也就明確了。”[2]根據刑法第81條特別規定：“被判處有期徒刑的犯罪分子，執行原判刑期二分之一以上，被判處無期徒刑的犯罪分子，實際執行十三年以上，如果……”，無期徒刑不存在折抵刑期的問題，故“實際執行”的用語涵義明顯不包括先前羈押的刑期。從本質上說，成文法的規則是將正義文字化，對所謂正義的基本要求即是，對于“相同”的案件必須得到相同的或者至少是相似的處理。刑法的用語在同部法典中應具有相對相同的含義，既然無期徒刑減刑中實際執行刑期的概念不包括羈押刑期，因而對有期徒刑減刑中實際執行刑期的概念理應作出同一解釋，即也不包括羈押刑期。

3.符合并合主義刑罰理念。我國目前主流的刑罰理念是將絕對主義和相對主義統合起來，“因為有犯罪并為了沒有犯罪而科處刑罰”的并合主義，即相對報應刑論。相對報應刑論要求既考慮刑罰是對犯罪惡行的報應，又要考慮預防該犯再犯罪的目的。“從刑罰制度來說，緩刑、減刑、假釋制度，都是目的刑的產物，根據報應刑論是不可能產生這些制度的;而對緩刑、減刑、假釋條件的規定，在很大程度上取決于報應刑觀念”[3]對罪犯應進行一定的報應懲罰，讓其遭受一定的痛苦和損失，讓其感受到法律的權威以及法秩序的安定性，沒有一定懲罰，就不能剝奪罪犯繼續犯罪的條件。“這就要求適用減刑，在充分發揮其教育改造效能的同時，要慎重地對待懲罰的那一面。減刑必須維護原判刑罰的穩定性和嚴肅性，適用減刑不能與原判刑罰相脫節。”[4]報應是要以懲罰為基礎，需要對罪犯之前的惡行給予一種惡害，剝奪自由權利就是一種惡害的具體反映。“這些犯罪分子畢竟是因為實施了社會危害的行為而被依法判處其應得的刑罰的，就原判刑罰與其所犯之罪來說是相適應的。”[5]對罪犯適用減刑獎勵，并不是說罪犯之前犯罪行為對法益造成的損害的結果改變了，也不是說犯罪行為對法益造成的損害減少了，只是說明犯罪人的主觀上危險性減少了，若罪犯減刑后未能承受與其惡行相均衡的剝奪自由的惡害，就不足以懲罰罪犯所犯之罪，這樣明顯不符合社會樸素的正義觀念，不符合罪刑相適應原則，不符合判決的嚴肅性與穩定性，易讓普通社會民眾對刑罰執行的正義性產生誤解，不利于修復與被害人關系，更不利于社會的安全與穩定。

4.符合減刑制度設置的目的。從減刑制度設置目的上看，減刑是特殊預防目的的產物。“對于判處自由刑的罪犯而言，當罪犯在執行一定刑罰之后，如果已經收到預期的效果，剩余刑期執行就是不必要的，此時國家有義務提前結束其自由刑或者說是監禁狀態，必要時以社會化的處遇執行其剩余刑期。”[6]犯罪人在刑罰執行期間遵紀守法積極改造悔改立功，說明其積極悔罪自新改惡從善，表明其主觀惡性得到了一定程度矯正，不必將原判刑罰執行完畢就可以預防其再次犯罪。對罪犯減刑應該以罪犯服刑期間的悔改、立功表現為根據，對其執行期間內遵守監規、接受教育改造、是否有悔改表現綜合判斷后決定的。為了提高刑期較短罪犯積極改造積極性，保證監獄場所的穩定，《最高人民法院關于辦理減刑、假釋案件具體應用法律的規定》（以下簡稱《規定》）第16條規定了短刑犯的減刑問題，同時《安徽省辦理減刑、假釋案件實施細則（試行）》（以下簡稱《細則》）第18條也具體細化了規范[7] 。實際執行一半以上刑期本質上是對罪犯減刑需要一定的改造時間予以證明其無再犯罪危險在法律上的具體量化上的最低期限條件，若根據第一種觀點僅為了保證罪犯有減刑的機會，而將先行羈押的日期折抵實際執行的日期，縮短考察罪犯無再犯危險性的最低期限，不顧改造方面效果，則難以達到刑罰預防犯罪的目的，且明顯違背減刑制度設立的初衷，顯然是不合適的。

（二）第二種意見并不會導致罪犯無法減刑且顯失公平

1.罪犯羈押期限是對罪犯主觀惡行和社會危險性的客觀反映。羈押期限是由查明案件事實、對案件進行法律上定性的具體客觀過程決定，且有明確法律規定的期限。實踐中，法定期限內羈押期時間長，大部分是由罪犯認罪態度差、案件較為復雜、受害人較多等多方原因導致的，這也反映出此類罪犯的行為危害性較大和主觀悔罪較差。且羈押地點一般為看守所，不具備對犯罪嫌疑人進行系統且具體的改造條件，未能產生積極的預防效果。對此類罪犯理應通過入監執行后一定時間的科學、量化的改造來判斷其是否具備悔改表現，“否則，如果經過減刑之后，被判處管制拘役、有期徒刑的犯罪分子實際執行的刑期少于十年，就不足以懲罰犯罪分子所犯之罪，有損于適用刑罰的嚴肅性，也難以達到刑罰預防犯罪的目的。”[8]故在對其減刑時應慎重對待，對法定條件要嚴格把握，對入監執行時間較短即可減刑的做法顯然是不合適的。

2.減刑是對罪犯的一種激勵措施，法律規定對符合服刑起始期限和表揚次數條件的罪犯是可以適用減刑，而非應當減刑。關于減刑制度的本質，我國存在“恩惠說”“獎勵說”“權利說”三種主要觀點，目前“獎勵說”為我國主導觀點。“獎勵說”認為“減刑的本質是國家給與在服刑期間達到刑罰執行機關要求的罪犯縮減刑期的獎勵”[9]，《規定》第1條即是對“獎勵說”在法律層面上的體現。因而減刑是激勵罪犯改造的刑罰制度，是一種對服刑人員單向性的獎勵措施，并非服刑人員一旦滿足法律規定的條件，就應當自動獲得減刑。同樣，《細則》18條也明確規定是需“酌情考慮”，具體應結合個案中罪犯財產刑履行狀況、主觀惡性等綜合因素考慮，即對“可以減刑”實質條件中“確有悔改表現”的認定不僅突出在有相關制度性規定和語言描述的定性層面上進行，而且突出在實際操作性上和對可以減刑的確定條件定量層面進行。“需要明確的是，減刑、假釋制度在本質上是罪犯的權利，并不意味著罪犯一旦自認為自己符合減刑、假釋的條件，國家機關就須應當的對其減刑、假釋。”[10]

3.此類罪犯并非無減刑機會，不會影響其改造積極性。根據刑法第78條規定，“被判處管制、拘役、有期徒刑的犯罪分子，在執行期間……有下列重大立功表現之一的，應當減刑……”其中就包括阻止他人重大犯罪活動的、檢舉監內外重大犯罪活動經查證屬實的等六種情形，更包括對國家和社會有其他重大貢獻的兜底情形。若此類罪犯在實際執行刑期較短的背景下，有阻止他人重大犯罪活動等對國家和社會重大貢獻表現足可以證明其主觀上認識到自己以前的犯罪行為給他人、社會乃至國家造成的傷害，其已經發自內心感到愧疚，總想尋找機會為他人或者社會做些有益的事，將功補過，理應認為其改造的質量上已經達到特殊預防效果。由此證明，此類罪犯并非無減刑機會，更不會對其改造積極性產生影響，反而可能更加激發其改造熱情。同樣，根據法律規定應對其適用減刑獎勵，也會對其他罪犯產生示范作用，促使其他罪犯積極改造，使自己爭取重大立功機會。

注釋：

[1]張明楷：《刑法學（上）》，法律出版社2016年版，第623頁。

[2][法]亨利·來維·布律爾：《法律社會學》，許鈞譯，上海人民出版社1987年版，第70頁。

[3]同前注[2]，第36頁。

[4]馬克昌：《刑罰通論》，武漢大學出版社1995年版，第610頁。

[5]高銘暄：《刑法學原理（第三卷）》，中國人民大學出版社1994年版，第579-580頁。

[6]董文輝：《中國減刑、假釋制度改革研究》，法律出版社2016年版，第23頁。

[7]《安徽省辦理減刑、假釋案件實施細則（試行）》第18條：“判決生效后剩余刑期不滿二年有期徒刑的罪犯，符合減刑條件的。執行九個月以上，且獲得一次表揚，可以酌情減刑，減刑幅度一般不超過四個月，報請減刑時實際執行的刑期不得少于原判刑期的二分之一。”

[8]同前注[5]，第580頁。

[9]孫琳：《減刑假釋程序研究》，中國人民公安大學出版社2011年版，第47-52頁。

[10]同前注[6]，第24頁。