盜刷購物卡的行為評價

路高飛 陳娜

一、基本案情

甲向商家購買了面值51萬元購物卡，在對該購物卡進行復制后，以48萬元的價格將真卡出賣給乙。后甲持復制卡前往商家消費，乙發現卡被盜刷，遂報案。

截至案發，甲共計消費卡中的40萬元，乙消費和凍結卡中的金額共計11萬元。

二、分歧意見

一種觀點認為甲的行為構成盜竊罪。理由如下：甲將已被復制的購物卡出賣給乙，此時，甲與乙同時占有購物卡中的財產性利益。甲持復制卡搶先前往商家消費的行為，違背了乙的意愿，將乙購物卡中的財產性利益轉為自己所有，因此，甲的行為構成盜竊罪。

第二種觀點認為甲的行為構成兩者間的詐騙。理由如下：本案的行為構造為甲的欺騙行為——商家陷入錯誤認識——商家處分財產性利益——甲獲取財物——商家受損，因此，甲構成兩者間的詐騙。

第三種觀點認為甲的行為構成詐騙罪（三角詐騙）。理由如下：乙為債權人、商家為債務人。甲持復制卡前往商家消費，因其隱瞞了其所持購物卡為復制卡，并不是該商場發行的購物卡這一事實，從而導致商家陷入錯誤認識，誤以為債權人前來行使債權，進而處分了真卡里的財產性利益。此環節中，甲實施了欺騙行為，被騙人因此陷入錯誤認識，并處分了被害人的財產性利益，符合三角詐騙的犯罪構成。

第四種觀點認為甲的行為構成盜竊罪（間接正犯）。理由如下：本案存在三方主體，商家為被騙人，乙為被害人，商家對被害人購物卡中的財產性利益沒有處分權，本案屬于盜竊罪（間接正犯）。

三、評析意見

筆者贊同第四種觀點，認為甲的行為構成盜竊罪（間接正犯）。

（一）甲的行為不構成盜竊罪（普通盜竊）

本案甲的行為分為三個階段，一是甲支付對價向商家購買購物卡，在此階段，在甲和商家之間成立了一個預付式消費合同，其中甲為債權人，商家為債務人。第二個階段為甲將購物卡復制后，將真卡出賣給乙，即為下一步犯罪創造條件，為犯罪預備階段。它表示甲將其對商家的債權轉讓給乙，從民法角度來講，這一行為符合《合同法》關于債權轉讓的相關規定。同時，商家不禁止購物卡的流通轉讓，即表明商家對該債權轉讓持同意態度。第三個階段是甲持復制卡前往商家消費，由此進入犯罪的實行階段。這一環節中，甲持復制卡消費——商家受騙處分財產性利益——甲因商家的處分行為而獲得財產性利益——乙失去財產性利益，因此，乙購物卡中財產性利益損失的直接原因為商家的處分行為，甲并未直接轉移乙對財產性利益的占有。

一張購物卡僅存在一個財產性利益，本案的財產性利益存在于乙所持有的購物卡中，復制卡中并無財產性利益。因此甲要構成盜竊罪（普通盜竊），其竊取對象必須為購物卡中的財產性利益，即乙購物卡中財產性利益損失的直接原因為甲的秘密刷卡行為，而本案乙購物卡中財產性利益損失的直接原因為商家的處分行為，因此，甲的行為不構成盜竊罪（普通盜竊）。

（二）甲的行為不構成詐騙罪（兩者間詐騙）

本案存在甲、乙、商家三方主體，被害人是乙還是商家。前述民事法律關系中，乙因購買真卡而成為商家的債權人，自然對真卡中的財產性利益享有權利，因此甲已喪失對商家的債權，也無權享有真卡中的財產性利益。

甲持復制卡前往商家消費，因復制卡與真卡的極度相似性，商家陷入錯誤認識，誤以為債權人乙前來行使債權，進而處分了乙所享有的真卡中的財產性利益，甲受益，導致乙財產性利益受損，因此本案的被害人即乙。本案中，甲實施了欺騙行為，乙遭受了損失，但是乙未受騙，更未處分自己的財物或財產性利益，因此本案不符合兩者間詐騙的犯罪構成，甲的行為不構成詐騙罪（兩者間詐騙）。

（三）甲的行為不構成詐騙罪（三角詐騙）

商家對被害人的財產性利益沒有處分權，本案不屬于三角詐騙，理由分析如下：

乙對商家享有債權，購物卡即為債權憑證。當乙在商家選購結束結賬時，其出示購物卡，并要求商家削減購物卡中的財產性利益，即意味著債權人持債權憑證前來實現債權，作為商家的債務人基于合同之債及乙的授權，則應積極履行債務，處分購物卡中的財產性利益。顯而易見，商家有權處分該財產性利益，處分權來源于乙的口頭授權。

復制卡即為虛假的債權憑證。當甲在商家選購結束結賬時，其出示復制卡，并要求商家削減復制卡中的財產性利益時，一方面，甲與商家之間不存在債權債務關系，復制卡中必然沒有財產性利益;另一方面，甲對乙所持真卡中的財產性利益沒有處分權，商家的處分權更是無源之水。因此本案不符合三角詐騙的犯罪構成，甲的行為不構成詐騙罪（三角詐騙）。

（四）甲的行為構成盜竊罪（間接正犯）

1.處分權限是區分詐騙罪（三角詐騙）與盜竊罪（間接正犯）的關鍵。利用他人實施犯罪，就是間接正犯。行為人為了實現其犯罪目的，操縱他人實施犯罪。即行為人并不直接實施犯罪行為，通過對第三人進行支配和操縱，由該第三人具體實施犯罪。

盜竊罪的間接正犯是在非法占有的目的下，通過欺騙第三人并利用該受騙人作為自己的犯罪工具，竊取他人財物的行為。三角詐騙和盜竊罪間接正犯均是通過欺騙第三人，該第三人處分了被害人的財產，進而行為人取得財產，在司法實踐中極易混淆。區分兩者的關鍵在于被騙人是否具備處分被害人財產的權限和地位。

此處的處分行為與民法上所有權權能的處分是有區別的。刑法上的處分行為被認為是交付行為。日本學者山口厚先生認為：“交付行為是將物、財產性利益轉移至對方的行為[1]。”還有學者認為：“一切對其本人或者第三人財產之任何事實行為、忍受或不作為，而足使自己或者第三人之財產減低其經濟價值者，均足當之。”并進一步認為：“被騙者之財產處分并不限于民法上之法律行為，故處分者（即被騙者），并不必具有財產處分之行為能力，即使限制行為能力人，亦可從事此等財產處分行為[2]。”筆者認為，刑法上的處分行為要求主觀上有處分的意思表示，客觀上有轉移財物或財產性利益的行為。

那么，在什么情形下被騙人有權處分被害人的財產？關于被騙人是否具有處分權限，存在以下學說：（1）權限說，即被騙人根據法律規定或者基于被害人授權的情況下，才可以認定為具有處分權[3];（2）陣營說，以被騙人是與行為人的關系密切還是與被害人的關系密切為標準，如果被騙人和被害人關系密切，可認定為其處于同一陣營，具有處分被害人財產的權限;（3）主觀說，以被騙人是否為了被害人而處分財產為基準;（4）事實接近說，即被騙人與財產之間客觀上具有接近關系，那么他就可以成為財產處分者[4]。

上述學說有其合理性，也存在缺陷。筆者認為，關于被騙人是否具有處分權限，應以社會大眾的一般觀念作為思維準則，考慮法律規定、授權委托、職務要求、公序良俗等因素，綜合判斷被騙人在法律上、事實上是否具有處分權限。

同時，應將被騙人的處分權限和交付義務進行區分。處分權作為一種權利，其主體應當享有“為”與“不為”的自由。也就是說只有當被騙人具有是否將財物或財產性利益交付行為人的選擇權時，才可以說其具有處分權。如果被騙人不能根據自己的意愿做出決定，只是在機械的履行交付義務，即被騙人沒有處分權。例如：“B是A的家庭保姆。A不在家時，行為人C前往A家欺騙B說‘我是A的秘書，他讓我回家拿他的手提包。B信以為真，將手提包交給C[5]。”持三角詐騙觀點的人認為：基于保姆和主人之間的雇傭關系，保姆對該財物具有處分權限。筆者認為：上述觀點混淆了處分權限和交付義務。作為保姆，其職責和義務為為主人提供家庭范圍內的勞務，包括向主人的秘書交付其遺忘在家中的手提包，這是一種義務，其無權決定是否交付，所以其并無處分權。

2.甲的行為構成盜竊罪（間接正犯）。盜竊罪（間接正犯）的犯罪構成為：行為人的欺騙行為——被騙人陷入錯誤認識——被騙人基于認識瑕疵處分被害人財產（被騙人沒有處分權）——行為人取得財產——被害人遭受財產損失。

（1）商家對被害人的財產性利益沒有處分權。如前所述，商家處分乙真卡中財產性利益的權利來源于乙之授權。甲持復制卡消費并要求商家對核減復制卡中的財產性利益，首先，復制卡為虛假的債權憑證，沒有債權即不存在財產性利益，其次，甲要求核減的財產性利益存在于乙的真卡中，沒有乙的授權，商家對該財產性利益自然沒有處分權。

（2）甲的行為構成盜竊罪（間接正犯）。本案甲隱瞞了其所持購物卡為復制卡，并不是該商場發行的購物卡這一事實，導致商家陷入錯誤認識，以為乙持真卡前來消費，在不具備處分權的情形下處分了乙真卡中的財產性利益，導致了乙真卡中的財產性利益受損或喪失。因此，本案符合盜竊罪（間接正犯）的犯罪構成，甲的行為構成盜竊罪（間接正犯）。

3.關于犯罪數額的認定。根據成立犯罪是否要求造成整體財產損失，可將侵財類犯罪分為對個別財產的犯罪和對整體財產的犯罪。對整體財產的犯罪是指對被害人的財產狀態整體進行侵害的犯罪，或者說是使被害人的整體財產狀況惡化的犯罪。對個別財產的犯罪，是指對被害人的個別財產（如財物、債權、無體財產權等）進行侵害的犯罪。

我國刑法中的侵財性犯罪均為對個別財產的犯罪，即只要被害人喪失了特定財物或財產性利益，即使同時使被害人獲得了相應的利益，也不影響犯罪的構成。

（1）不宜用購物卡的面值作為行為人的盜竊數額。根據主客觀相一致的原則，即通過客觀行為反映主觀罪過，即對非法占有主觀目的的評價。盜竊罪的故意是一種概括的故意，不要求行為人對財物的種類和具體數額有確切的認識。

本案中，甲將已被復制的購物卡出售給乙時，清楚的知道乙購物卡中的財產性利益隨時可能因為乙的消費而減少，因此，不宜用購物卡的面值作為甲的盜竊數額。

（2） 以犯罪所得數額對行為人追究刑事責任更為妥當。盜竊罪是對個別財產的犯罪，甲以48萬元的價格將面值51萬元的購物卡出賣給乙是甲的自愿行為，并不能因此而折抵乙之后的損失。本案行為人犯罪所得數額與被害人的損失數額是一致的，甲的盜竊數額應為乙購物卡中財產性利益減損的數額即甲實際刷卡消費的數額40萬元。

（3）行為人存在盜竊未遂情形，量刑時應加重處罰。對于因被害人乙的即時消費或發現購物卡中的財產性利益受損后的凍結行為，而導致行為人的刷卡不能，應評價為犯罪未遂。

綜上，本案甲盜竊數額為40萬元（既遂），未遂11萬元，根據“兩高”《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》及山西省高院關于常見犯罪量刑指導意見的規定，甲的盜竊數額特別巨大，量刑起點應在10年有期徒刑以上，盜竊未遂在量刑時應加重處罰。

注釋：

[1]參見[日]山口厚：《刑法各論》，王昭武譯，中國人民大學出版社2011年版，第2頁。

[2]參見林山田：《刑法特論》（上冊），三民書局印行，第327-328頁。

[3]參見周銘川：《偷換商家支付二維碼獲取財物的定性分析》，《東方法學》2017年第2期。

[4]參見張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社2006年版，第133-134頁。

[5]參見張明楷：《論三角詐騙罪》，《法學研究》2004年第2期。