新冠疫情時代跨境企業規避風險的法律分析
——以中海油“不可抗力”爭議案為例

陸勝藍 潘瑩雙 黃 熠

（浙江機電職業技術學院，浙江 杭州 310053）

一、案例背景概述

中國海洋石油集團有限公司（簡稱“中國海油”或“中海油”）是中國改革開放后第一個全方位對外開放的工業行業。自1982年成立以來，中國海洋石油集團有限公司在成功實施改革重組、資本運營、海外并購、上下游一體化等重大舉措后，實現了跨越式發展。企業綜合競爭實力也不斷增強，保持著良好的發展態勢，而后在成功形成了由油氣勘探開發、專業技術服務、煉化銷售及化肥、天然氣及發電、金融服務、新能源等六大業務板塊綜合發展后，成為了主業突出、產業鏈完整的國際能源公司。

由于新冠疫情的影響，液化天然氣的進出口業務由于運輸條件限制受到了阻滯，中國海洋石油總公司（CNOOC）已暫停與至少三家供應商的合同。此次疫情來勢洶洶，假期被延長、復工時間也被推遲了。由于工人不足，中國海洋石油總公司的一些LNG接收站（LNG，液化天然氣）無法正常運轉，進口能力大大降低，導致原材料市場也陷入了混亂。國內停工導致需求大減過剩。多種因素導致中海油不能按時履行天然氣合同，中海油減少了液化天然氣進口需求，希望境外合作企業能夠接受以不可抗力因素減少液化天然氣進口，但這一請求遭到了歐洲最大的兩家能源公司——荷蘭皇家殼牌有限公司（Royal Dutch Shell Plc）和道達爾公司（Total SA）拒絕。

二、案件爭議

因新冠疫情影響遭遇“不可抗力”原因而無法履行部分LNG進口合同的請求遭到拒絕，引發了國際爭議。法國道達爾相關部門主管Philippe Sauquet就不認同此次交易受阻是真正的不可抗力，他認為如果中國所有的裝貨港和卸貨港都實行隔離才是真正的不可抗力。當公司由于無法控制的情況而不能履行合同義務時，公司就會援引不可抗力。道達爾考慮的原因有兩條：第一，LNG市場放緩，買家擔憂客戶利用不可抗力條款回避長約義務。中國是全球第二大LNG進口國，中海油是中國最大的LNG進口商，占中國LNG總接收能力的一半左右。中海油的不可抗力聲明進一步沖擊了LNG市場。由于美國供應增加以及歐洲和亞洲冬季氣候溫和導致需求疲弱，LNG市場本就受到重擊。甚至在中國買家放棄供應合同之前，現貨價格就已經跌至歷史低點，損害了殼牌和埃克森美孚等能源巨頭的盈利能力。第二，各國“不可抗力”概念也存在差異，因為在一些國家不可抗力的法律效果是直接法定的。而判定一份合同是否適用于不可抗力，是就合同雙方具體約定的條款輔之法律才可進行判斷定義的。所以殼牌和道達爾拒絕了中海油提出的由于疫情，減少液化天然氣進口，并以“不可抗力”不承擔違約責任的聲明。而由此衍生出了許多問題：在新冠疫情情況下，中國企業提出暫緩合同甚至解除合同的主張，是否能客戶被接受呢？如若后續產生法律糾紛，主張能否被法院或者仲裁庭支持呢？但這些都將取決于具體合同條款的約定和準據法中的規定。但不論如何，企業應就合同條款內容事先做好評估審查，如果遇到合同條款約定不明的情況則應根據相關法則進行判斷。如：國際油氣買賣中的“照付不議”條款，這是大多數合同都存在的，而在這一條款下，買方很難以不可抗力的主張結束合約。所以，企業要秉著具體問題具體分析的原則對相關合約進行評估并決策出解決方案。

截至目前，各國已向聯合國貿法會報送了許多案例，這些案例都對現狀具有很強的指導性。而在障礙事件和法律后果這一方面，已有93個成員國簽署的《聯合國國際貨物銷售合同公約》（CISG）有詳細的規定。如果企業就新冠疫情提出不可抗力免責的主張，就要提供因不可抗力導致企業不能按時履行或不能履行合同的證明。而中海油提出的在新冠疫情期間適用“不可抗力”條款來規避風險值得思考，從相關的法規條例中也能找到根據。

三、相關法律條例援引

1.根據中海油與荷蘭皇家殼牌和道達爾公司的爭端適用于《聯合國國際貨物銷售合同公約》（the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of

Goods，CISG）。CISG第79條表明：“不可抗力是指在合同成立以后所發生的，不是由于當事人一方的故意或過失所造成的，對其發生以及造成的后果是當事人不能預見、不能控制、不能避免并不能克服的。”不可抗力制度的含義其實就是只要一個事件本身滿足不能預見、不能避免并不能克服這三項條件就可構成。實際上，引起不可抗力事件的原因一般可以分為兩種：“一種是如火山噴發、泥石流、海嘯、臺風、沙塵暴、颶風、暴風雨、傳染病或其他自然災害等；另一種是由于社會因素所引起的，如工人罷工、發生戰爭、政府禁令、發生戰爭、國際航道封閉等。”而此次新冠疫情符合不能預見、不能避免并不能克服這三項條件并屬于傳染病的范疇，一般情況下是可以利用CISG相關免責條款進行免責的。

2.我國的《民法通則》對于不可抗力也有相應規定，《民法通則》第107條：“因不可抗力不能履行合同的或者造成他人損害的，不承擔民事責任，法律另有規定的除外。”《合同法》第117條：“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但是法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任。”《合同法》第118條：“當事人一方因不可抗力不能履行合同的， 應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明”。

3.在某國際LNG買賣合同的買方不可抗力事件條款中也表示：“因超出買方（作為一個合理審慎的作業者）合理控制范圍的行為、事件或情況，無論該行為、事件或情況是否屬于本協議中描述的類型或其他情況（買方不可抗力），買方的履約受到阻止、妨礙或者延遲，則買方不構成對其在本協議項下的義務的違反，也不對該等延遲履行或不履行承擔責任。因為新冠疫情處于不可抗力中傳染病的范疇，而中海油的合同在新冠疫情前簽訂，在合同期間遭遇不能避免、不能預見并不能克服的情況（鑒于新型冠狀病毒肺炎的高度傳染性，國際衛生組織已將其列為國際公共衛生緊急事件），且符合不可抗力的條件。因此，從外在形式看，此次疫情存在被認定為該合同項下的不可抗力的可能但是否真的構成不可抗力事件，尚需要結合此次疫情對該合同項下義務履行的影響進行具體判斷。

4.國際組織的相關規定：（1）世貿組織WTO規定為防止出現各國進行貿易時發生突發性不可控的疫情事件，允許其對進口貿易采取臨時的必要措施。但要保證任何進口成員不能在缺乏足夠證據時采取過度措施，或憑借此完成隱含的貿易保護的目的，成員只有在符合“必需的”“有科學依據的”“無差別的”“符合SPS協議的”這幾點要求才可以采取切實可行的措施。而在WTO的眾多協議中，各成員就《實施衛生與植物衛生措施協議》（SPS協議） 達成了共識。（2）世衛組織WHO規定《國際衛生條例（2005）》對包括世衛組織所有會員國在內的全球196個國家適用。它要求各締約國應當發展、加強和保持其快速有效應對國際關注的突發公共衛生事件的應急核心能力。根據《國際衛生條例（2005）》規定：“國際關注的突發公共衛生事件”（ Public Health Emergency of International Concern，“PHEIC”）是指構成對其他國家的公共衛生風險通過疾病的國際傳播方式，并在有可能的情況下，對不同尋常的事件采取協調一致的國際應對措施。而構成國際關注的突發公共衛生事件則需要滿足三個條件：一是此類事件對公共衛生的影響很可能超出受影響國國界；二是此類事件應是嚴重、突然、不尋常、意外的；三是可能需要立即采取國際行動，協調出一致的國際應對措施。

世衛組織提出PHEIC是為了當面對公共衛生風險時，PHEIC既能防止或減少疾病的跨國傳播，又能不對國際貿易和交通造成不必要干擾，使相關國家地區減少經濟損失。而PHEIC發布后有效期為3個月，世衛組織可根據疫情發展，隨時撤銷或修改。

根據《國際衛生條例（2005）》第十五條和第十六條規定，WHO 總干事有權針對國際突發公共衛生事件向其他國家發布臨時及長期的處理建議。根據《國際衛生條例（2005）》第四十三條規定：“采取明顯干擾國際交通的額外衛生措施（指拒絕國際旅行者、行李、貨物、集裝箱、交通工具、物品等入境或出境或延誤入境或出境24小時以上） 的締約國有義務在采取措施后48小時內向世衛組織報告相關公共衛生依據和理由。”WHO將在整合審查這些標準后要求有關國家重新考慮其措施并討論出一致的國際應對措施。

世衛組織（WHO）在2020年1月31日宣布此次2019-nCoV疫情已構成國際突發公共衛生事件，發布《國際衛生條例（2005）》下為期3個月的臨時建議。總干事譚德塞發表建議：“沒有理由采取不必要的措施來干擾國際旅行和貿易，世衛組織不建議限制貿易和流動。”并且建議不要對中國進行旅行和貿易限制，打擊錯誤信息的傳播，秉著團結合作的精神面對疫情，戰勝疫情。

四、案件解析

面對新冠疫情的升級，其他國家也紛紛采取了一些措施 ，例如美、法、日、俄、韓等多國宣布從武漢撤僑；朝鮮、俄羅斯暫時關閉相關地區中朝、中俄邊境口岸；菲律賓、馬來西亞、新加坡、蒙古、斯里蘭卡、哈薩克斯坦等國收緊或暫停了對中國公民或者中國湖北省公民的簽證發放；美國、德國、瑞士、法國、英國等國家和地區的航空公司考慮暫時取消本國往返中國的航線；美國對中國的旅游警示升至最高級，曾到訪中國的外國人（美國公民和永久居民的直系親屬除外）將被暫時禁止入境等。這些措施與防控人員流動直接相關。而與貨物流轉直接相關的規定更側重于國際貿易所依據的SPS協議規定。也就是說，各國應尊重世衛組織建議，結合WTO相關法律采取合理有科學依據的對應措施。所以在此案例中，各國規定是否須與WTO、WHO規則相符對于“不可抗力”的解釋尤為重要。從世衛組織的相關表述可以推論出，不建議其他國家采取限制性措施來針對新冠疫情，但從防止疫情的審慎角度來說，各國有權且有可能自行制定國內法或相關措施，包括對人員入境和貨物進口進行限制等行為。

因此，需要知道疫情是否已構成不可抗力，并憑借不可抗力進行解除合同或免責。由于貿促會已宣布可以為相關企業提供此次疫情遭受不可抗力的證明，而且中國內地31個省區市也已啟動針對突發公共衛生事件的一級響應，根據《民法總則》和《合同法》的規定，結合我國法院在非典時期出臺的相關判例，目前疫情已屬于“不能預見、不能避免、不能克服”的客觀事實，已屬于不可抗力條款的范疇。既然是不可抗力我們則需要掌握不可抗力的免責要件和法律法規。

由于各國從屬的法律體系不盡相同，因此對“不可抗力”的概念解釋存在差異。各國“不可抗力”概念存在差異，在法定不可抗力條款的國家，直接由法律規定不可抗力的法律效果，合同是否違反了法律強制性規范取決于雙方在合同條款中的具體約定。以美國、英國為代表的英美法系國家的不可抗力的效果會根據合同履行的包括了在受影響期間暫停履約、延長了履約時間，以及部分或全部免除合同義務的受影響程度等情況結合合同條款具體約定來判定。與大陸法系下的遵循條文而非判例的國家而言是有很大區別的。

中國貿促會已經出具了關于本次疫情的證明和復工時間延遲的證明，因此證明不可抗力條款約定情形已經發生已經初步達成。但是，船企需要注意的是此等事實性證明是否符合合同具體的條款要求以及相關國家民事訴訟規則。同時中國船企還應該在區分合同不能履行、部分不能履行、暫時不能履行或不能如期履行等情況的基礎上確定是否已經完成舉證，是否已經證明履行了相關的通知義務、減損義務等。在買賣雙方就是否遭受不可抗力及能否主張免責存在爭議的情況下，最終仍應按照貿易合同約定適用的法律規則分析判斷。

五、相關案例參考

“非典”時期出現過的類似案例也可供參考。2003年6月20日，中國賣方與荷蘭買方訂立了一份445噸、總價約778萬美元的賴氨酸銷售合同，約定2003年7月至10月之間分三批發貨完畢。但是，從2003年7月至10月，賣方只發了289噸貨物。后雙方協商一致將分批發貨時間延長截止到2003年12月，但最終賣方未將剩余的156噸貨物發貨。買方之后致函賣方取消未發的156噸貨物，并申請仲裁，要求賣方承擔所有責任。賣方抗辯的理由之一是中國當時發生的“非典”疫情和水災影響了其生產和經營，導致其不能全部履約，屬于不可抗力。仲裁庭首先認定該案應適用CISG。雙方當事人的營業地分別位于中國和荷蘭，都是CISG成員國，且雙方對準據法無其它約定，因此根據CISG第1條，該案準據法為CISG。但針對賣方的不可抗力免責主張，仲裁庭卻不予支持，原因中最為關鍵的有兩點：第一，“非典”疫情在雙方訂立合同的兩個月之前已經發生，并在同年6月已得到控制；第二，水災發生在2003年7月，但是賣方在9月份才首次通知賣方，延遲2個月通知不合理，而且賣家提交不了相關的證據。但在此次事件中反映了：在合適的時間，合法的范圍，合乎情理的證據中，在同等于“非典”的疫情條件下，是可以以CISG中對于“不可抗力”的解釋（如表1）來規避風險的。中國與美國與荷蘭都同為CISG成員國，所以在疫情的情況下，中海油是可以利用CISG中的不可抗力規避一定的風險的。

六、結語

中海油因新冠疫情從而提出“不可抗力”，適用于CISG免責條款，是可以規避一定風險的。全國人大常委會法工委也明確表示：因疫情防控不能履行合同屬于不可抗力。雖是如此，但中海油還是要做好一定的承擔風險的準備，收集好相關事實和證據。中海油規避全部風險或取消訂單不是絕對的也不是確定的，能否取消合同需要結合合同約定和相關事宜情況具體分析確定。但需要引起重視的是：中國的企業應加強合同管理，可對如今在手的合同及其履行等做全面的排查，針對確受影響的合同，及時向對方發出不可抗力通知，出具或發布不可抗力證明。無論是通過訴訟、仲裁或協商途徑，啟用不可抗力條款調整或終止合同的適用都絕非易事，企業應評估可行性與風險，準備好預案，要特別重視全面收集合相關證據，并持續向對方通報情況。最后，不論結果如何，企業都應本著公平、公正、誠信的原則對合同的執行進行應對、解決與補救。