國際造法新進程下海洋環境責任制度的審視

呂 琪

（1.華中師范大學，湖北 武漢430079）

自20世紀90年代以來，環境問題一直是國際社會的重要關切。海洋作為地球最重要的生態圈，海洋環境的可持續發展也被列為聯合國17個可持續發展目標之一。《聯合國海洋法公約》（以下簡稱《海洋法公約》）諸多章節中都強調了保護和保全海洋環境的義務，且設置了 “海洋環境保護” 的專章規定。海洋環境責任制度是海洋環境治理不可或缺的制度工具，但在過去幾十年里，海洋環境責任制度一直在油污、深海采礦等分領域內發展，適用范圍有所局限。2015年聯合國大會通過決議決定根據《海洋法公約》的規定就國家管轄范圍以外區域海洋生物多樣性的養護和可持續利用（Conservation and Sustainable Use of Biodiversity beyond National Ju?risdiction，BBNJ）問題擬定一份具有法律拘束力的國際文書即BBNJ國際協定，①Development of an international legally binding instrument under the United Nations Convention on the Law of the Sea on the con?servation and sustainable use of marine biological diversity of areas be?yond national jurisdiction，聯合國文件電子訂閱 官網，https：／／undocs.org／A／RES／69／292，訪問時間：2020年11月19日。在海洋生物多樣性養護和可持續利用的議題下設置了許多新的環境義務，也將帶來新的責任問題。在BBNJ國際協定籌備委員會提交給聯合國大會的報告中，責任問題被列為草案要點，②Report of the Preparatory Committee established by General Assembly resolution 69／292：Development of an international legally binding instrument under the United Nations Convention on the Law of the Sea on the conservation and sustainable use of marine biological di?versity of areas beyond national jurisdiction，聯合國官網，https：／／www.un.org／ga／search／view_doc.asp？symbol＝A／AC.287／2017／PC.4／2＆Lang＝E，訪問時間：2020年11月19日。在第一次和第二次政府間會議前發布的 “主席對討論的協助” 中也有提及。③President’s aid to negotiations，聯合國文件電子訂閱官網，https：／／undocs.org／en／A／CONF.232／2018／3；President’s aid to ne?gotiations，聯合國文件電子訂閱官網，https：／／undocs.org／A／CONF.232／2019／1，訪問時間：2020年11月19日。然而，當前的BBNJ國際協定案文草案中雖然引入了污染者付費原則，但并未特別強調責任問題，似乎默認了《海洋法公約》既有的制度規則足以滿足需求。據此，本文將立足于《海洋法公約》對海洋環境責任制度的規定，考察其在實踐中適用的不足，特別是在海洋生物多樣性養護和可持續利用語境下面臨的挑戰，通過分析BBNJ國際協定中的責任線索，探討海洋環境責任制度未來的發展方向。

一、《海洋法公約》對海洋環境責任的制度架構

保護和保全海洋環境是《海洋法公約》對締約國課以的一項一般性義務，此外公約在第十二部分還對締約國防止、減少和控制海洋環境污染的具體義務做出了規定，這些義務構成公約責任（responsibility and liability）制度的基礎。《海洋法公約》第235條是對海洋環境責任的總括性規定，此規定包含了三個層面的內涵：一是國家因違反保護和保全海洋環境的義務所產生的責任，應按照國際法承擔；二是對于自然人和法人污染海洋環境所造成的損害，各國應制定相應的國內法保證迅速和適當的補償或其他救濟；三是各國應進行合作實施現行國際法和進一步發展國際法，以落實上述迅速和適當補償。從這一規定可以看出，《海洋法公約》的海洋環境責任制度涵蓋了兩個維度，一是國家責任（state responsibility），二是民事責任（civil liabil?ity）。

國家對海洋環境的責任指向主權與管轄權意義上的國際法責任，即可歸于國家的國際不法行為所導致的責任。依據國際法委員會起草的《國家對國際不法行為的責任條款草案》（以下簡稱《國家責任條款草案》），國家責任的基礎在于國際不法行為，而國際不法行為指的是因作為或不作為的行為依國際法歸于該國，且該行為構成對該國國際義務的違背。④參見《國家對國際不法行為的責任條款草案》第2條。國家對海洋環境損害承擔責任是基于其違背了保護與保全海洋環境的義務，以及國際環境法上的無害原則（no?harm principle）。⑤所謂 “無害原則” 指的是各國必須確保其管轄下的行為不會造成顯著的跨界（cross?boundary）環境損害。參見Trail Smelter Arbitration（United States v.Canada），Case concerning Gabíkovo?Nagymaros Project（Hungary v.Slovakia），Pulp Mills on the Uruguay River（Argentina v.Uruguay）等案件裁決。《海洋法公約》第192條和第194條對此做出了相應的規定，而這兩條規定指向的是國家的合理謹慎義務（due diligence），即采取一切必要措施防止、減少和控制海洋環境污染的義務，特別是確保其管轄或控制下的活動不造成超越主權范圍的環境損害。合理謹慎義務揭示了國家的環境責任主要是一種過錯責任，其內在邏輯在于國際法上的國家責任僅因違反國際義務而產生，而國家的義務止于實施了良好的管理（good government），即予以適當的注意并采取一切必要手段阻止環境損害的發生。⑥Xue Hanqin，Transboundary Damage in International Law，Cambridge University Press，2003，p.163.換言之，國家并不是為環境損害行為的不法性負責，而是為其未盡應盡義務的不法性負責。合理謹慎是一種行為義務，①T.Koivurova， “Due Diligence，” in Wolfrum（eds.），Max Planck Encyclopedia of Public International Law（Vol.II），Oxford Uni?versity Press，2013，p.236.如果國家已經采取了一切合理必要的措施約束其管轄或控制下的活動，無論是否取得實際效果，無論是否有人為環境損害負責，國家責任都不會產生。反之，若國家未盡合理謹慎義務防止、減少和控制海洋環境損害，亦不能將行為歸因于私人實體而逃避其國際法上的國家責任。②P.Birnie et al，International Law and the Environment（3rd ed.），Oxford University Press，2009，pp.214－236.

《海洋法公約》對環境民事責任的規定主要解決的是補償和其他救濟問題。國際法上的民事責任指的是 “自然人或法人按照國際條約所統一的最低標準依據國內法而承擔的責任” 。③P.Sands et al.，Principles of International Environmental Law（4th ed.），Cambridge University Press，2018，p.735.由于私人主體一般不受國際公法的約束，將環境損害的責任導向私人主體在國內法上的民事責任成為國際環境法上對國家責任普遍的替代選擇。盡管如此，由于環境民事責任與國家責任的第一性義務來源是不同的，二者之間既非連帶（joint and several），亦不具有補充性（resi?dential），④Responsibilities and Obligations of States with Respect to Activ?ities in the Area，Advisory Opinion，1 February 2011，ITLOS Reports 2011，p.10，para 201.是相互平行而獨立的區分責任。環境民事責任建立在污染者付費原則（polluter pays principle）之上，即造成環境損失的行為主體始終是第一位的責任主體，⑤P.Shwartz， “The Pollutor－Pays Principle” ，in M.Fitzmaurice et al（eds.），Research Handbook on International Environ?mental Law，Edward Elgar Publishers，2010，pp.243－261.《海洋法公約》第235條對海洋環境污染的民事責任做出規定，亦是體現了這一原則。海洋活動大多涉及商業性活動如航運、油氣開發等，國家只是扮演監管者的角色，不應為其管轄下的自然人或法人所造成的環境污染承擔直接的賠償責任，因而《海洋法公約》只要求各國確保 “按照其法律制度，可以提起申訴以獲得迅速和適當的補償或其他救濟” 。在一些環境風險較高的活動領域都有專門的公約或多邊協定確立民事責任的歸責原則和賠償標準，⑥如環境損害民事責任的一般性公約《關于危害環境的活動造成損害民事責任的盧加諾公約》，核設施領域的《關于核能領域第三方責任的巴黎公約》《核損害民事責任的維也納公約》等，油污領域的《國際油污損害民事責任公約》等，海上運輸有毒有害物質領域的《國際海上運輸有毒有害物質損害責任及賠償公約》，以及南極活動領域的《南極礦產資源活動管理公約》《南極環境保護議定書》附件六等。但是這些公約和協定大多未生效。參見H.Descamps et al（eds.），International Documents on E nvironmental Lia?bility，Springer，2008.《海洋法公約》雖然沒有對此做出具體規定，但也要求各國通過實施現行國際法或進一步發展國際法建立一定的標準和程序，保證環境民事責任的實現。

此外，《海洋法公約》中對海洋環境責任的承擔也做出了一些程序性規定。在民事責任上，海洋環境責任的實現主要依賴的是國內法上的民事訴訟程序，⑦參見《聯合國海洋法公約》第229條。國家相應的需要制定相關國內法來確保這種程序得以進展。而在國家責任上，《海洋法公約》第十五部分所規定的導致有拘束力裁判的強制程序適用于與保護和保全海洋環境相關的爭端。⑧參見《聯合國海洋法公約》第297條第1款（c）項。

二、BBNJ語境下既有海洋環境責任制度的執行困境

《海洋法公約》第235條是對海洋環境責任的原則性規定，在國家管轄范圍以外區域海洋生物多樣性養護和可持續利用（BBNJ）的語境下亦具有普遍適用性。但原則性規定在實踐中難免產生執行差距，漁業管理和海底礦產資源開發中都曾經產生過爭議，國際海洋法法庭和國際海底管理局就此形成了一些關于責任的咨詢意見和規則制度。⑨參見國際海洋法法庭第17案 “擔保國責任與義務咨詢意見” 、第21案 “西非次區域漁業委員會咨詢意見” ，以及國際海底管理局正在制定的 “國際海底區域礦產資源開采規章” 。這些涉及海洋環境責任的案件與規則針對的都是特定海洋活動，且適用范圍有所局限，雖在一定范圍內涵蓋了海洋生物多樣性的利用，但并不足以完全應對實踐中所產生的問題。

2.1 累積性環境影響的責任認定

所謂累積性環境影響（cumulative environ?mental impact），指的是個體獨立行為在時間和空間維度的相互作用下，因效果疊加而引起的環境變化。①C.Cocklin et al.， “Notes on Cumulative Environmental Change I：Concepts and Issues” ，Journal of Environmental Manage?ment，Issue 1，vol.35，1992，pp.31－49.海洋生物多樣性衰退既可能是一種直接的環境損害（mediated damages），如開采海底礦產資源的過程中對海底生物群落的直接侵擾乃至破壞，也可能是多種因素長期作用的結果，如不可持續的資源開發、海洋科學研究設備的長期運作以及一些目前風險未知的大規模海洋實驗。②近幾年來，隨著全球碳排放的不斷增加，公海已經逐漸成為開展大規模地球工程試驗以應對氣候變化的重要場所，但對于這些未經驗證的氣候干預技術可能帶來的環境風險，特別是對海洋生物和生態環境造成的影響，都處于未知狀態。

通過執行《海洋法公約》現有的原則性規定很難實現對累積性環境影響的歸責與賠償。依據《海洋法公約》，由海洋環境污染引發的損害都屬于其責任條款的適用范圍。而從 “海洋環境污染” 的定義來看，任何直接或間接將 “物質或能量” 引入海洋環境造成或可能造成 “有害影響” 的行為，都屬于海洋環境污染。從廣義角度解讀，累積性環境影響如果最終呈現出了損害后果，也可以被認為是海洋環境污染。但是，《海洋法公約》對海洋環境責任的規定十分的原則，依賴于更加具體的國際規則和國內法來實現。實踐中針對不同類型的海洋環境污染，相關國際組織和機構分別制定了相應的規則來解決歸責和賠償的操作性問題。具體而言，當前涉及海洋環境損害賠償的責任體系主要是國際海事組織針對船舶污染制定的一系列民事責任公約和基金公約，以及國際海底管理局針對 “區域” 礦產資源開發正在制定的 “開采規章” 。前者具有一定的獨立性，與《海洋法公約》處于并行關系，其核心是對船舶油污損害賠償建立國際統一的標準，方便因船舶漏油而遭受損失的索賠方進行索賠，并通過設立基金分攤風險、補充賠償。后者則是國際海底管理局在其職權范圍內嚴格遵照《海洋法公約》 “區域” 制度的相關規定進行的補充規定，是對公約的細化。上述兩個制度體系的側重點各有不同，制度設計相差較大，但也存在著一定的共通之處，集中體現在賠償問題上，即以民事責任為側重點，建立無過錯的歸責原則，以及以責任基金或強制保險為中心的財務制度，而這種制度框架很難適用于累積性環境影響的歸責與賠償，因為無論是無過錯責任還是責任基金等財務制度都是以損害與因果關系為前提。

累積性環境影響責任認定的復雜性決定了制度供給上的困境。與直接環境損害相比，累積性環境影響的責任認定更加困難。從違反義務的角度來看，直接環境損害與累積性因素所導致的環境損害并沒有本質的區別，都涉及對無害原則以及具體環境保護義務的背離。然而，因累積性因素所導致的環境損害呈現出一些不同于直接環境損害的特征，包括環境損害并非源自某一特定的行為，而是由多個共存的行為或因素所引發；環境損害的呈現是一個極為漫長的過程，可能是幾十年累積的后果；環境損害的影響范圍十分廣泛，甚至具有全球效應。基于此，國際環境法對于累積性環境影響一直沒有清晰的界定，由國際法院或仲裁機構審理的環境案件一般也都僅涉及單一行為所導致的直接環境損害。累積性影響下的環境損害在責任認定上的復雜性主要體現在兩個方面。一方面，誘因的多重性影響因果關系的判斷。環境責任在性質上類似于侵權責任，故承擔責任的前提是損害是由所控行為所引起的，即損害與行為之間的因果關系。直接環境損害通常源自一些環境高風險活動，如意外事件導致的船舶污染，或者必然導致環境損害的海底采礦活動。這些類型的活動所造成的海洋環境損害具有即時性，即環境侵害行為與環境損害結果之間不存在時間上的間隔，使得因果關系十分清晰，責任主體的指向也十分明確。然而，對于累積性環境影響而言，環境負面影響可能在行為發生很長時間之后才產生，涉及到未來環境損害的認定問題，因果關系的建立相對困難。另一方面，對行為合法性的評價影響有責性判斷。導致累積性環境影響的行為通常并不屬于國際法所禁止的行為，甚至是社會經濟發展所必需的活動，乃至國民經濟的支撐性產業，從國家的角度出發責任就意味著額外的成本，無論是發展中國家還是發達國家，都未必愿意接受。也正是因為如此，國際法委員會在研討《預防跨界損害草案》時，將緩慢產生的污染以及正常經濟活動所造成的污染都排除在其工作范圍之外，稱這一類損害過于復雜且政治敏感度高，無法對其在法律上予以定性。①Third Report on International Liability for Injurious Conse?quences arising out of Acts not Prohibited by International Law（Pre?vention of transboundary damage from hazardous activities），聯合國文件電子訂閱官網，https：／／undocs.org／en／A／CN.4／510，訪問時間：2021年2月5日。

基于上述分析可見，《海洋法公約》框架下可執行的責任體系主要針對的是環境高風險活動。對于因累積性因素所造成的環境損害如生物多樣性衰退，盡管《海洋法公約》的責任條款并未將其排除在適用范圍之外，但實踐層面上缺乏可操作的規則。

2.2 國家管轄范圍以外區域海洋環境責任的追索

對于國家管轄范圍以外區域發生的海洋環境責任進行追索，涉及兩個層面的問題，一是對海洋環境損害展開調查，這是責任追索的前提；二是訴諸一定的程序實現對環境損害的補償。

《海洋法公約》對民事責任的追索做出了一定的規定，但存在著執行差距。根據《海洋法公約》的規定，每一個國家都有權利也有義務對其管轄或控制下的海洋活動所造成的污染進行防控，包括對污染危險和影響的監測。由于大多數的海洋活動依托船舶或海上平臺完成，由此產生的海洋環境損害，船旗國管轄至關重要。《海洋法公約》雖然也規定了港口國和沿海國在海洋環境保護方面一定的權限，②參見《聯合國海洋法公約》第204條、第218條、第220條。但在國家管轄范圍以外的區域，以地域為連接點的港口國和沿海國執行很難真正發揮作用。因此，對于國家管轄范圍以外區域的海洋環境損害，船旗國是發起調查以及提供國內司法保障的主要主體。然而，船旗國執行在實踐中并沒有取得良好的效果，迄今為止發生的數起公海污染事件都未能得到有效的環境評估與監測，③N.Gaskell， “Liability and Compensation Regimes：Pollution of the High Seas，” in Robert C.Beckman，Millicent McCreath，J.Ashley Roach et al.（ed.），High Seas Governance：Gaps and Challenges，Brill Nijihoff，2018，p.237.不可持續的公海漁業活動也未能得到充分的規制。④S.Thrush， “Implications of Fisheries Impacts to Seabed Biodiversity and Ecosystem－Based Management，” ICES Journal of Ma?rine Science，Vol.73，2016，pp.44－50.由此可見，船旗國執行在國家管轄范圍以外的區域亦是存在差距的。究其原因，一方面是受制于與船舶之間的真實聯系，船旗國對船舶以及依托船舶所展開的海洋活動并非總能施以強有力的管控；另一方面則是由于船旗國對國家管轄范圍以外區域海洋環境的利益關切較為薄弱，執行意愿不充足。

對于國家責任，責任的追索在主體和執行上都面臨著不確定性。確認責任追索的主體，前提在于該主體享有一定的法律上的權利或利益。國家管轄范圍以外區域作為全球公域，與之相關的利益通常被認為是一種集體性利益（collective interests），即由國際社會或全人類作為一個整體（as a whole）所享有的共同利益，而不是個別國家的特殊利益。為此，有學者提出應承認國際法上眾有訴權或公益訴訟（actio popularis），使每一個國家獲得相應的立場為國際社會共同利益的受損而尋求救濟，無論其自身的權利是否因違反國際法的行為而受到實際損害。⑤F.Francioni，T.Scovazzi（ed.），International Responsibility for Environmental Harm，Springer，1991，p.149.眾有訴權在國際實踐中得到了一定的認可，其適用往往以對世義務（erga omnes）為依據。⑥Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts，with commentaries，UN Doc A／56／10（2001），p.126.由此，眾有訴權可以為確定國家管轄范圍以外區域海洋環境責任的追索主體提供出路，但能否適用取決于海洋環境保護義務是否構成一項對世義務。對世義務在 “核試驗” 案后開始與環境問題相聯系。有學者試圖論證國家管轄范圍以外區域的海洋環境保護與對世義務之間的聯系，①T.Davenport，Responsibility and Liability for Damage Arising Out of Activities in the Area：Potential Claimants and Possible Fora，CICG Report，p.15.但《海洋法公約》對保護和保全海洋環境的一般義務規定在實踐中尚未體現出對國際社會的普遍約束性與不可違背性。②P.Birnie et al，International Law and the Environment（3rd ed.），Oxford University Press，2009，p.235.而在涉及對世義務的案件中，國際法院更傾向于在特定國際公約的框架下闡釋對世性義務（obligationserga omnes partes）賦予締約國的普遍訴權。③如國際法院在比利時訴塞內加爾 “或引渡或起訴問題” 案中是在《禁止酷刑公約》框架下探討基于共同利益的訴權， “南極捕鯨案” 中談及的對世性義務是指《南極捕鯨條約》下締約國承擔的普遍義務， “岡比亞訴緬甸案” 中岡比亞的訴權來自其作為《滅絕種族公約》締約國所享有的對于違反公約下對世性義務的救濟權利。國際海洋法法庭在 “擔保國責任咨詢意見” 中曾指出，《海洋法公約》的每一個締約國有權基于公海和 “區域” 海洋環境保護義務的對世性質（theerga omnescharacter）而提出損害賠償，④Responsibilities and Obligations of States with R espect to Activ?ities in the Area，Advisory Opinion，1 February 2011，ITLOS Reports 2011，p.10，para 180.但其沒有進一步論證這種對世性質的由來，因為《海洋法公約》本身并無明示或默示地將國家管轄范圍以外的海洋環境保護義務表述為對世義務。因此，在國家管轄范圍以外區域海洋環境責任的追索上，適用以對世義務為前提的眾有訴權存在諸多的不確定性。而即使能夠適用眾有訴權仍會產生兩個方面的執行困難：一是權利的行使，即保證每一個國家包括《海洋法公約》的非締約國都平等地享有訴權，同時又不會造成濫訴；二是責任的最終承擔，特別是對經濟性賠償進行分配，以及確保非經濟性補償措施的實施。

三、海洋環境責任制度在BBNJ國際協定中的延展性考查

BBNJ國際協定是關于海洋生物多樣性養護和可持續利用的專門性國際文書，其在《海洋法公約》的基礎上為國家設定了更加全面、具體的生態養護義務，拓展了海洋環境保護義務的內涵，也擴大了海洋環境責任制度的適用范圍。在BBNJ國際協定協商進程的初期，責任問題一直在議題清單之中，但進入文案討論階段后這一問題逐漸被淡化。BBNJ國際協定的案文草案將 “誰污染誰付費” 原則列入了其一般原則當中，提及由污染者承擔治理污染的費用，并促進環境成本的內部化。⑤參見 “BBNJ國際協定案文草案修改稿” 第5條。此項原則構成在BBNJ語境下探討海洋環境責任的基礎。然而，BBNJ國際協定案文草案的規則設計沒有再給予責任問題更多的關注，而是將責任制度所試圖達到的目標與其他相關的制度機制的功能進行了結合，包括在環境影響評價中要求對累積性環境影響進行評估，通過事前的預警防止和減輕損害發生的可能；以及設立重建和生態復原的特別基金為生態補償提供財政基礎。這些制度和機制雖然與責任制度之間不存在直接的聯系，但是其實施一定程度上有助于擴充《海洋法公約》框架下海洋環境責任條款的執行空間。不過，由于BBNJ國際協定案文草案對環境影響評價制度和生態補償基金的設計本身存在著不充分性，難以充分彌合責任制度的執行差距。

3.1 累積性影響的預防：責任的消解

盡管賠償是責任制度被創設的初衷，但責任制度的功能并不僅限于此，為環境保護義務的履行提供激勵以及促使環境成本內部化亦是其目標。⑥P.Sands et al.，Principles of International Environmental Law（4th ed.），Cambridge University Press，2018，p.736.對于累積性環境影響，責任認定的難題源自嗣后的補償需求，而基于預警原則的環境影響評價制度一定程度上可以消解這一問題產生的根源，與責任制度所追求的功能目標殊途同歸。此外，環境影響評價制度中一般包含評估實施效果的事后機制如環境審計（environ?mental audit）、事后分析（post－analysis）等，⑦參見《關于涵蓋生物多樣性各個方面的影響評估的自愿性準則》《生物 多樣性公約》官網，https：／／www.cbd.int／doc／decisions／cop－08－dec－28－zh.pdf，訪問時間：2021年5月15日；The Convention on Environmental Impact Assessment in a Transboundary Context，Annex 5.也可以為責任認定提供一定的支持。

當前的BBNJ國際協定案文草案中，對累積性環境影響的考慮被列為環境影響評價的規范目標，為此還設計了一條專門的規范條文。BBNJ國際協定案文草案對累積性環境影響的定義為包括過去、目前或可合理預見的活動在內的不同活動或隨著時間推移重復類似活動對相同生態系統造成的影響，包括氣候變化、海洋酸化和有關影響，覆蓋范圍相對寬泛。對于累積性影響，BBNJ國際協定案文草案要求在環境影響評價中加以考慮，意味著各國在開展具體的海洋活動之前，有義務將消除或減輕累積性環境影響作為決策的考量因素。但是在涉及執行層面的具體規則上，各國還存在著爭議，即是否需要為評估累積性環境影響制定統一的準則，還是可以交由締約國自行確定審查范圍，此爭議關系到國家在實施環境影響評價時履約程度的判斷。值得一提的是，BBNJ國際協定案文草案中還對戰略環境影響評價（Strategic Envi?ronmental Assessment）亦做出了規定，①參見 “BBNJ國際協定案文草案修改稿” 第1（6）、25、28條。此制度能夠在更宏觀的層面上綜合考慮人類活動對海洋環境和海洋生物多樣性所造成的累積性影響。

然而，環境影響評價制度對于減輕或消除累積性環境影響存在局限，這種局限導致環境損害發生后仍然需要責任制度作為保障。一方面，環境影響評價僅是一項程序性義務。許多環境公約都提及了環境影響評價義務，但多為原則性表述，相關的國際實踐十分有限。從更加成熟的國內法經驗來看，環境影響評價制度側重的是程序性要求而不是實體性要求。②E.Ruozzi， “The Obligation to Undertake an Environmental Assessment in the Jurisprudence of the ICJ：A Principle in Search of Autonomy，” European Journal of R isk Regulation，Vol.158，Issue 8，2017，pp.158－169.亦即，即使決策者在環境影響評價報告考慮了累積性影響，其最終的決策和行動并不必然地受此影響。而對于項目實施后的環境影響監測和審查，考慮到大部分國家在談判中體現出主權保留的傾向，③劉惠榮、胡小明： “主權要素在BBNJ環境影響評價制度形成中的作用” ，《太平洋學報》，2017年第10期，第1－11頁。BBNJ國際協定很難在國際層面上建立統一的機制或程序，只能盡可能的加強國家間的協調，由此增加了履約和執行上的不確定性。另一方面，BBNJ國際協定規范的主要是以項目為導向的環境影響評價，對于累積性影響的評估可能不是十分有效。由于僅著眼于單個項目，大多數以項目為導向的環境影響評價無法系統和充分地評估與其他項目之間的相互作用。④J.Glasson，R.Therivel，A.Chadwick（eds.），Introduction to Environmental Impact Assessment（2nd edition），UCL Press，2010，p.387.此外，以項目為導向的環境影響評價通常存在著評估門檻，一些單體環境影響有限但可能加劇累積性影響的行為或項目，通常被排除在評價范圍之外，進而無法得到有效的預防。雖然BBNJ國際協定案文草案也嘗試引入戰略環境影響評價，但就其規定來看，適用的卻是與項目環境影響評價相同的門檻和衡量標準。而且，戰略環境影響評價寫入BBNJ國際協定尚未成為共識，許多國家對此仍然抱有猶疑。

從效果上看，通過環境影響評價預防和消除累積性環境影響，進而從根本上排除嗣后補償和賠償的責任，是環境保護和保全的最優解。然而，無論是從制度的功能本身，還是BBNJ國際協定案文草案的規則設計，環境影響評價制度可能都無法達到預期的效果，意味著累積性環境影響的量化仍然是一個不可回避的問題。

3.2 生態補償路徑：責任的補充

生態補償的核心問題之一是資金的來源，污染者付費原則明確了其指向，并通過責任制度和稅費制度等途徑實現。⑤P.Sands et al.，Principles of International Environmental Law（4th ed.），Cambridge University Press，2018，p.240.雖然《海洋法公約》通過第235條將污染者付費原則轉化成為海洋環境責任制度，但其在國家管轄范圍以外區域的執行存在著較大的差距，直接后果是生態補償難以到位。BBNJ國際協定案文草案沒有直接述及環境責任范疇下的補償和賠償問題，但在財務機制和資金資源的部分加入了生態環境方面的考慮。

除了支持發展中國家履約的自愿信托基金之外，BBNJ國際協定案文草案試圖建立一些特別基金以實現特定目標，其中就包括資助國家管轄范圍以外區域海洋生物多樣性的重建和生態復原的特別基金。按照BBNJ國際協定案文草案的設定，特別基金的資金來源包括自愿捐款或捐贈、已有的國際融資機制如全球環境基金（GEF）以及強制性來源。其中，強制性來源主要是三類：與海洋遺傳資源獲取和利用相關的款項，環境影響評價核準過程中繳納的款項，以及罰款等其他強制性付款。①參見 “BBNJ國際協定案文草案修改稿” 第52條。從規定上看，BBNJ國際協定案文草案設立的基金屬于信托基金而非責任基金，即并非為補充責任而設，意味著其并不是以污染者付費原則為基礎的環境救濟機制，而是以國際社會共同利益目標為導向的國際合作機制。責任基金與信托基金之間存在著功能的差距，前者以提供迅速、充分和有效的救濟為直接目標，主要用于減輕環境損害后果和修復受損環境；后者旨在將募集的資金分配給適格的受益人，在國際層面上通常是用于協助發展中國家履行條約義務或實現發展和消除貧困的目標。②L.Bantekas， “Trust Funds” ，in R.Wolfrum（eds.），Max Planck Encyclopedia of Public International Law（Vol.X），Oxford Uni?versity Press，2013，p.99；C.Kojima， “Compensation Fund” ，in R.Wolfrum（eds.），Max Planck E ncyclopedia of Public International Law（Vol.II），Oxford University Press，2013，p.519.《海洋法公約》第235條要求各國為履行海洋環境保護責任而設立補償基金，③參見《海洋法公約》第235條第3款： “為了對污染海洋環境所造成的一切損害保證迅速而適當地給予補償的目的，各國應進行合作，以便就估量和補償損害的責任以及解決有關的爭端，實施現行國際法和進一步發展國際法，并在適當情形下，擬訂諸如強制保險或補償基金等關于給付適當補償的標準和程序。”這種責任基金的模式在船舶污染領域廣泛采用，但國際海洋法法庭在 “擔保國責任咨詢意見” 建議國際海底管理局設立一個信托基金覆蓋 “區域” 制度下的責任缺漏，④Responsibilities and Obligations of States with R espect to Activ?ities in the Area，Advisory Opinion，1 February 2011，ITLOS Reports，2011，p.10，para 205.這一建議也被國際海底管理局采納并反映在《 “區域” 內礦物資源開發規章草案》（以下簡稱《開采規章》）中。《開采規章》設立了環境責任信托基金，其宗旨除了防止、限制或修復環境損害之外，還包括資助與海洋環境保護和修復相關的研究以及海洋環境保護的教育和培訓方案等。⑤參見《 “區域” 內礦物資源開發規章草案》第53條。BBNJ國際協定案文草案中采取信托基金的模式，目的可能是為生態環境的修復提供更充分的支持，從這一點上看其比責任制度所追求的補償目標更為寬泛。

BBNJ國際協定案文草案的特別基金條款為生態補償提供財務支撐，特別是在責任追索受到阻礙的情況下尤為重要，但其最大的問題在于難以保證執行。特別基金條款在BBNJ國際協定案文草案中是一條備選條款，目前仍然存有爭議。而單就特別基金這項制度本身而言，現有規則設計的可執行性也有待進一步推敲。基金制度運行的基礎在于建立穩定的資金流，BBNJ國際協定案文草案中對于供資規定了多種途徑，但都很難為資金流的形成扎穩根基。從現有的供資規則來看，強制性來源和其他國際融資機制是較為穩定的資金來源，但二者都存在著前提性的缺失。其一，向特別基金的供資的強制性依據不明確。案文草案所規定的強制性來源包括兩個部分，一是締約國的繳款，包括為利用海洋遺傳資源而支付的前期與分期款項；二是海洋活動的直接行為人的繳款，明列了與獲取和利用海洋遺傳資源、實施環境影響評估相關的款項以及各種收費和罰款等。強制性來源中涉及海洋遺傳資源獲取和利用的款項，其收取與支配都取決于BBNJ國際協定第二部分有關獲取和惠益分享的規定，而該部分是目前談判進程中最大的爭議點之一，幾乎所有涉及財務的問題都缺乏共識，其中對獲取的前置性收費以及貨幣性惠益的分享都遭受了發達國家較為激烈的反對。至于其他收費和繳款，在BBNJ國際協定案文草案中均沒有對應條款指明收取費用的主體、依據、方式、程序等，在操作上缺乏必要的支撐。其二，特別基金與其他國際融資機制掛鉤的依據不明確。為特別基金供資的其他國際融資機制主要指的是全球環境基金和綠色氣候基金，這兩項基金在實踐中得到了良好的運作，為發展中國家應對全球氣候變化提供了一定的資金支持。很多國際公約在資金機制的設計上都選擇了交由現有機制運作，如《生物多樣性公約》就將名古屋議定書執行基金托管給了全球環境基金。BBNJ國際協定案文草案引入了全球環境基金等融資機制作為供資來源，但措辭上并沒有清晰地表述其資金機制與這些現有融資機制的關系，也沒有對配套的銜接機制做出規定，極易引發實踐的困惑。

通過以上分析可以看出，BBNJ國際協定案文草案試圖為國家管轄范圍以外區域的生態補償創設一種基于國際合作的財務機制，當環境損害無法落實到具體的責任人時，這種財務機制能夠提供采取措施所需要的資金。從這個意義上看，BBNJ國際協定案文草案的特別基金可以一定程度上彌補國家管轄范圍以外區域責任追索的執行差距。然而，在特別基金的強制性資金來源難以得到保證的情況下，這種財務機制所能發揮的作用將大打折扣。

四、海洋環境責任制度發展的前景展望

隨著科學技術的發展，人類在海洋的活動半徑不斷擴大，海洋治理已經邁入全球維度。國家管轄范圍以外的海域開始成為海洋法律秩序的中心，傳統以自由為核心的敘事方式逐漸被合作、共進等話語所打破。BBNJ國際協定將海洋環境保護的內涵由以污染防治為主拓展至生態系統的可持續發展，進一步強調海洋與人類命運的關聯性，在這種轉變下，海洋環境責任制度也需做出應有的回應。

4.1 海洋環境責任制度在BBNJ國際協定中的定位

BBNJ國際協定的談判開啟了新一輪的海洋造法活動，為國家管轄范圍以外區域的海洋環境責任制度的補缺創造了契機，但不得不承認的是，這一契機轉化為現實面臨著重重障礙。

BBNJ國際協定著眼于海洋生物多樣性的可持續發展，有條件在更大的屬事范圍（material jurisdiction）里考慮海洋環境責任的相關問題。對國家管轄范圍以外區域的環境責任雖然是許多國際平臺討論的熱點話題，也引發了一些學理討論，但在國際法規則上始終未取得實質性的進展。在傳統的海洋活動領域，完善在200海里外的責任體系也得到了不同程度的探討，如國際海底管理局致力于完善 “區域” 礦產開發的配套環境責任機制，國際海洋法法庭在打擊非法、非管制、不報告（IUU）捕魚方面賦予船旗國更加明確的責任。然而，這些國際造法都處于非常初級的階段，且仍然是以一種零散的方式進行。由此，國家管轄范圍以外區域的海洋環境責任制度缺乏整體性的考量，除了《海洋法公約》的原則性規定之外，執行層面主要依靠相關國際組織或法庭的針對性的規則，這些規則有些尚未生效，有些則有著適用范圍的限制，呈現出非常不完備的狀態。BBNJ國際協定聚焦于國家管轄范圍以外區域海洋生物多樣性養護和可持續發展，這一議題具有系統性，即任何海洋活動都有可能對海洋生物多樣性帶來負面影響，進而落入BBNJ國際協定的范疇。因此，盡管BBNJ國際協定僅明確了海洋遺傳資源、劃區管理工具、環境影響評價以及技術轉讓和能力建設四個議題，其潛在的屬事范圍是十分寬泛的，與航運、漁業、深海采礦等領域內的規則都存在著交叉，這使得討論整體上適用于國家管轄范圍以外區域的海洋環境責任制度成為可能。

但從BBNJ國際協定談判現狀來看，引入責任問題可能引發更多的矛盾而難以推進。一方面，談判各方對環境責任問題以及由此引發的補償賠償問題表現出較低的政治意愿。經過了三輪政府間談判，BBNJ國際協定的案文草案仍積累了諸多分歧，體現出談判本身的艱難前景。而責任制度的建立不僅關乎法律技術問題，更包含了復雜的政治問題，將其納入議程無疑會加劇談判的分歧，而大多數談判方都希望盡快擬定出一份各方均能接受的國際文書。因此，政治意愿的匱乏將極大地阻礙責任議題進入BBNJ國際協定的規范領域。另一方面，在BBNJ國際協定中引入責任制度本身并非易事。要解決目前國家管轄范圍以外區域責任制度所面臨的兩大挑戰，在立法技術上面臨著一定的難題。首先，累積性環境影響的損失評估十分復雜。累積性環境影響并不是由單一主體的行為造成的，而是因數個行為長時間的相互作用而顯現，其后果也不指向特定國家，而具有廣泛的利益攸關性。因此，評估海洋活動所造成的累積性環境影響并非易事，在氣候治理領域解決氣候變化損失與損害的華沙國際機制（Warsaw International Mechanism for Loss and Damage，WIM）職能受挫驗證了這一點。①在氣候治理的國際法框架下曾設立華沙國際機制（Warsaw International Mechanism，WIM）試圖解決與責任相關的損失與損害認定問題，但這一機制設立八年來并未取得任何實質性進展，最終轉變為促進良好實踐（good practice）和提供建議的合作平臺。參見F.Simlinger et al.， “Legal Responses to Climate Change Induced Loss and Damage” ，in R.Mechler et al.（eds），Loss and Damage from Climate Change：Climate Risk Management，Policy and Governance，Springer，2019，pp.179－203.其次，責任追索存在著底層邏輯的障礙。無論是民事責任還是國家責任，國家管轄范圍以外區域環境責任難以追索的根本原因在于共益主體意識的缺失。國家是國際法的基本主體，這種主體認知主要體現在國家與國家之間的交往中，以主權平等為基礎形成個體利益相互協調的基本模式。在國家管轄范圍以外區域，雖然主權要素不復存在，但是服務于主權所維系的國家利益仍然是國家行為的根本出發點。在這種思維模式下，國家之間的競爭更加凸顯，且有能力參與競爭的國家所關心的是最大限度地將公共領域內的利益帶入私有領域，而不是維護并增益集體性利益。換言之，國家在國家管轄范圍以外區域的行動中所展現的仍然是個體的主體意識，而非社會的主體意識，故而無法在責任的追索中發揮主動性。加之國家管轄范圍以外區域的海洋環境變化對各國所造成的影響多數情況下是非直接的，國家缺乏追索責任的利益激勵。因此，從執行層面上看，國家管轄范圍以外區域的環境責任制度需要在國家決策和行為模式上有所突破，更好地協調國家管轄范圍以外區域的公共治理中國家獨立性與國際社會整體性的關系。從 “區域” 制度發展的經驗來看，國際海底管理局之所以能夠在責任的追索上成為的獨立主體，并不是因為其具有超越國家的性質，而是在于 “區域” 及其礦產資源的人類共同遺產屬性賦予了國際海底管理局代表全人類的權限。但將這一模式很難推廣適用以解決責任追索問題，一是以人類共同遺產定性國家管轄范圍以外區域的海洋生物多樣性或海洋環境缺乏共識，二是一個類似國際海底管理局的組織機構安排并不是BBNJ國際協定的優先選項。

綜上所述，BBNJ國際協定將 “一攬子” 的范圍限定在四大議題內，主要追求兩個方面的目標，一是協調發達國家和發展中國家在海洋生物多樣性養護和利用上的能力差距，以及由此帶來的利益分配問題；二是在預警原則下確立制度化的工具和方法，實現海洋生物多樣性的可持續發展。這兩個目標中暗含著責任的線索，但BBNJ國際協定的規范文本為此留出的空間十分有限。

4.2 優化海洋環境責任制度的路徑思考

由于主客觀兩個方面的阻礙，BBNJ國際協定中難以引入一條正式的責任條款，但這并不意味著責任問題在海洋生物多樣性養護和可持續利用的語境下不具意義，也不意味著BBNJ國際協定無法對《海洋法公約》框架下的海洋環境責任制度做出任何優化。責任包含兩個層面的內涵，一是履行第一性義務，二是違反第一性義務的法律后果即賠償責任。②E.Papastavridis，Permutations of Responsibility in International Law，Brill，2019，pp.90－119.在環境責任領域，因非國家行為導致的環境損害，賠償責任主要指向的是民事責任，而國家責任強調國家在履行海洋環境保護義務上的合理謹慎，以及在此限度內國家自身因違反義務所應承擔的國際法責任。從漁業資源養護的經驗來看，明確國家責任一方面可以敦促國家更為主動地對其控制的海洋活動施以有效的管轄，對于預防和消除累積性環境影響有著積極的效應；另一方面可以回避一些涉及賠償的技術性問題和政治性問題，一定程度上繞開責任追索的難題。因此，基于BBNJ國際協定現有的框架，可以考慮在規則設計上進一步強調國家的責任意識以敦促海洋環境保護義務的履行。

在BBNJ國際協定中強化國家責任的關鍵在于組織機構安排，為此在全球維度上創設外部監督十分有必要。國家責任產生于國際不法行為，而國際不法行為根源于國家違反了其所承擔的國際義務。由于國際社會是一個自助的體系，履行國際義務取決于國家自覺，對國家責任的主張也主要通過國家間的相互對抗。①［英］伊恩·布朗利著，曾令良等譯：《國際公法原理》，法律出版社，2007年版，第250頁。但這樣一種路徑在國家管轄范圍之外的區域很難實現，此時國際組織的功能凸顯。盡管任何國際組織都不能凌駕于國家主權之上，但其可以敦促國家履約并在未履約情形下尋求救濟，前提是締約國通過條約賦予了國際組織以相應職能。BBNJ國際協定為國家設定了新的海洋環境義務，其中大部分的義務指向的是國家管轄范圍之外的活動，組織機構安排對于國家履行義務、承擔責任有著至關重要的影響。BBNJ國際協定談判過程中，圍繞組織機構安排的爭議聚焦于是否應該在國家自覺履行義務的基礎上增加全球層面的履約監督，由此衍生出借助既有區域性安排的區域模式（regional model）、新設組織機構的全球模式（global model）以及綜合以上兩種模式的混合模式（hybrid model）三個備選方案。②Chair’s streamlined non－paper on elements of a draft text of an international legally－binding instrument under the United Nations Convention on the Law of the Sea on the conservation and sustainable use of marine biological diversity of areas beyond national jurisdiction，聯合國秘書處法律事務廳海洋事務和海洋法司官網，https：／／www.un.org／Depts／los／biodiversity／prepcom_files／Chairs_streamlined_non－paper_to_delegations.pdf，訪問日期：2021年5月20日。從BBNJ國際協定草案的文本上看，談判各方對設立締約方會議和科學技術機構已經達成初步共識，③參見 “BBNJ國際協定案文草案修改稿” 第48、49、50條。表明最終文本將在全球模式和混合模式中做出選擇，二者的差異主要體現在機構職能上。在全球模式下，締約方會議和科學技術機構被賦予更加具體的職能，能夠對國家決策產生實質性影響；而在混合模式下，締約方會議和科學技術機構的職能是有條件的，需要讓位于區域性組織的職能。④Nichola A.Clark， “Institutional Arrangements for the New BBNJ Agreement：Moving Beyond Global，Regional，and Hybrid，” Marine Policy，Vol.122，2020，pp.1－8.從責任的角度出發，全球模式能夠對國家履行環境義務形成更有效的外在監督，特別是賦予締約方會議在執行與遵約方面的監測與審查權限，以及賦予科學技術機構在環境影響評價等事項上的建議權限，有助于敦促國家實質履約。同時，賦予締約方會議在執行與遵約方面的一定的決定權和建議權，還可以為未來探討環境責任問題預留空間和平臺。

BBNJ國際協定突出了國家管轄范圍以外區域的海洋生物多樣性在海洋環境治理中的重要性，這對于未來海洋環境責任制度的發展有著一定的指引性。在BBNJ的語境下，海洋環境責任制度所面臨的難題集中在累積性環境影響和責任追索兩個方面。對此，氣候治理和南極環境保護領域的制度經驗可以提供一些有益的思路。

首先，氣候變化領域的損失評估和環境補償路徑對應對累積性環境影響的啟示。對于累積性環境影響，損失評估和環境補償是較大的挑戰，這一問題不僅出現在海洋環境治理中，氣候治理也有著類似的困境。氣候治理的國際法框架一直將 “損失和損害” （loss and damage）作為核心問題之一，《聯合國氣候變化框架公約》（UNFCCC）第19屆締約方會議（COP 19）為此設立了華沙國際機制，《巴黎協定》中也對此做出重申。⑤參見《巴黎協定》第8條。雖然從UNFCCC到《巴黎協定》都在回避由損失和損害所導致的賠償責任，⑥M.J.Mace and Roda Verheyen， “Loss，Damage and Respon?sibility after COP 21：All Options Open for the Paris Agreement” ，Re?view of European Community＆International Law，Vol.25，Issue 2，2016，pp.197－214.但華沙國際機制的引入一定程度上推動著國際間在損失和損害的界定、評估、管控以及信息共享、財政等問題上的共識。①M.Hafijul Islam Khan， “The Warsaw International Mecha?nism：Exploring the Structures and Functions to Address Loss and Damage Associated with Climate Change Impacts” ，in Kheng－Lian Koh et al.（ed.），Adaptation to Climate Change，World Scientific，2015，pp.165－189.而關于環境補償，除了針對大型排放企業的國內訴訟途徑之外，氣候治理的國際法框架下也形成了一些國際機制如綠色氣候基金（Green Climate Fund），為發展中國家特別是受氣候變化影響較大的不發達國家提供資金支持。海洋環境領域的累積性影響也可以適用相似的解決路徑，包括建立專門的機制對海洋活動造成的環境影響進行長效評估，并且對易受影響的國家和地區如太平洋小島國在技術轉讓和能力建設方面提供必要的援助。

其次，《關于環境保護的南極條約議定書》附件六即責任附件對責任追索的啟示。南極在法律地位上不處于任何一個國家的主權和管轄權之下，責任追索也存在著主體困境。南極條約協商會議（Antarctic Treaty Consultative Meeting，ATCM）于2005年通過了《關于環境保護的南極條約議定書》的附件六，明確了環境緊急事件下的責任，其中第7條對訴權問題做出了規定。依據該條規定，代替行為人（operator）采取應急措施（response action）的締約國享有賠償請求權；沒有任何一方采取應急措施的情況下，對于非國家行為人其國籍國應保證有相應的國內追責機制，對于國家行為人則由南極條約協商會議進行追責。訴權的實現則是區分非國家行為體和國家行為體，前者主要通過國內程序，后者則是通過《關于環境保護的南極條約議定書》的爭端解決機制。責任附件的追責路徑實質上沒有脫離民事責任與國家責任兩條基本線索，在主體資格的確定上也是以特殊利益主體、國籍國和具有代表性的國際組織三個要素為基礎，但責任附件為締約國設定了保障訴權的一些程序性義務，并配合《南極條約》體系下原有的機制如調查程序（enquiry procedure），使訴權更加具有現實性。對于海洋環境責任的追索，可以參考上述規定考慮從兩個方面予以完善，一是激勵船旗國之外的國家對于公海上發生的環境損害事件采取積極的應對措施，二是需要一個國際組織如前文提到的BBNJ國際協定下的締約方會議為國家間在海洋環境責任追索上產生的爭議提供調查、協商的平臺。

五、結 語

BBNJ國際協定的談判是《海洋法公約》作為環境公約的一次更新升級，為海洋生物多樣性的養護和可持續利用創設了許多新的義務，而義務的履行勢必牽涉責任問題。但BBNJ國際協定案文草案對責任問題的規定點到即止，這在一定程度上緣于責任問題自身的復雜性。事實上，責任問題在所有涉及環境的國際文書中都呈現出復雜性，《關于環境保護的南極條約議定書》關于責任的附件六通過已15年仍未生效，表明環境責任制度的發展難以一蹴而就。但BBNJ國際協定是一個良好開端，表明國際社會對海洋的關注已經開始轉向200海里之外，對海洋生態系統的整體性關注也在增強，對更加完善的治理機制的需求將是必然趨勢，而責任制度是其中的重要一環。對中國而言，海洋特別是深海大洋是國家發展的戰略新疆域，更是構建藍色領導力的重要場域。推動海洋環境責任制度的發展對中國而言可能尚不具有現實的急迫性，甚至可能束縛當下探索海洋的步伐。但長遠來看，中國提出共建海洋命運共同體的構想，不僅包含了共享海洋帶給人類的惠益，更包含了共同保護海洋的責任。這種責任不僅是一個抽象的價值意象，還需要反映在具體的制度中。推動海洋環境責任的制度的發展需要更加成熟的政治環境與平臺，對此中國所能扮演的角色是值得思考的問題。