論法律規避下民間法對公民的救濟

閆嘉琦

（中南大學法學院，湖南 長沙 410083）

一、問題的提出

民間法是與國家法相對應的一個概念，研究民間法可以更好地探究“法”的本質，進一步加深對于法律的理解，彌補國家法存在的漏洞，更好地解決社會上出現的矛盾糾紛，穩定社會秩序，促進法治社會的建設。目前學界對于民間法的研究較多，但是將法律規避與國家法、民間法結合起來進行研究的較少。公民規避國家法時，國家正式的法律制度難以發揮作用，但是對于公民的行為依然會產生影響。法律規避下，民間法成為公民的首要選擇，適用民間法能有效解決社會爭議，彌補公民缺乏規則指引的空白。研究法律規避下國家法與民間法的關系，將公民的選擇與民間法聯系起來，既能探尋公民規避國家法的原因，也能進一步探尋民間法存在的必要性和合理性。因此，研究法律規避下民間法的生長空間，以及民間法如何對公民開展救濟，具有現實意義。

二、法律規避與公民的選擇

（一）法律規避

對于法律規避，我國并無明確的法律條文作出具體規定，學界對于如何定義法律規避也一直存有爭議。韓德培教授主要從國際私法領域定義法律規避，認為法律規避是指涉外民事法律關系的當事人在法律活動中為利用某一沖突規范，故意制造對其有利的連接點，使對自己有利的法律得以適用而避開原本應適用的法律，是一種脫法或逃法行為。也有學者對于法律規避的定義與韓德培教授存在些許差異，主要集中以下三點：第一，所有法律關系中的當事人都可能進行法律規避的行為，法律規避的主體并非局限于涉外民事法律關系中；第二，當事人制造的是某種連接點的構成要素而不是直接制造連接點；第三，當事人規避的不是原本應適用的法律，而是對其不利的法律。傳統的法學理論借鑒國際私法的相關規定，將法律規避定義為通過合法的行為達到違法的目的。雖然對法律規避的定義并未形成統一意見，但都認為它是一種逃法或脫法行為，是為了適用對自己有利的法律。

隨著對法律規避的進一步深入研究，學術界對法律規避有了新的認識，特別是針對規避國內法的行為，先前學術觀點并不能概括所有的現實情況，原有的定義存在局限性。比如，社會中存在當事人合作規避國家法的行為，法律關系中的義務主體多是為了避免適用對其不利的法律，但對于權利主體而言，規避的往往是對其予以保護和有利的法律，依照一些學者原有的觀點，對于權利主體的這種行為，就很難將其定義為法律規避。蘇力教授在他的《法治及其本土資源》一書中引用過一個違法者和受害者合作規避國家法的案例，他將這種選擇民間法的保護而規避國家法約束的行為也視為一種法律規避。周林彬教授認為公民通過成本—收益分析來決定是否遵守法律，當適用法律的成本高于收益時，公民大多會選擇規避國家法的適用。法律規避的形式大致可以分為兩種，一種是當事人為了規避對其應當適用的法律規范，采取積極的行動改變法律適用的條件，這是一種積極作為的法律規避行為；一種是當事人受宗教、風俗習慣、維權成本等多種因素的影響，在明知國家法有相關規定的情況下，選擇“私了”或適用民間法處理彼此之間的矛盾糾紛，這是一種消極的法律規避行為。

針對公民規避國家法、適用民間法的情況，探討民間法對公民的救濟，有利于協調國家法與民間法的關系，促使國家法與民間法發揮對公民合法權益的雙重保護作用。

（二）公民的選擇

當前，我國的訴訟制度尚不夠完善，某些案件訴訟費用過高，訴訟周期較長且法院裁判執行力較低，當事人提起訴訟不僅需要承擔敗訴的風險，還需要投入大量的精力，付出一定的時間成本，影響正常的工作和生活。因此，人們在選擇是否適用國家法維護自己合法權益時，都不會簡單地僅僅因為自己的權利受到非法侵害就直接提起訴訟，而是會比較自己投入的成本和獲得的收益，考慮多種因素，做出對自己最為有利的決定。若訴訟成本過高，適用國家法獲得的收益較小，公民更愿意規避國家法，通過其他途徑維權。我國是一個法治社會，也是一個人情社會，復雜的社會關系影響著公民做出合理的選擇，即使是國家機關工作人員在做出法律決定時，也要考慮民眾接受度和社會效果，力求做到法理與情理相結合，以維護社會的穩定。人們處于復雜的社會關系之中，熟人社會下公眾大都不愿意“對簿公堂”，往往更喜歡選擇“私了”的方式處理彼此之間的爭端，規避國家法的適用。社會是一個大型的組織體，在這個巨大的組織體下又有若干個小組織體，在組織體之間往往存在一些通行的規則約束著組織體成員的言行，部分規則通過法律條文的形式予以明確規定，部分規則雖然不具有國家強制力，但卻仍然為成員之間處理糾紛、化解矛盾提供了方法。這些民間法規則，為公民節省了訴訟成本，弱化了當事雙方劍拔弩張的狀態，緩和了人情社會下社會成員之間的關系。［1］

我國大力提倡法治建設，追求公平正義，國家法在調整社會關系、規范法律行為方面發揮著不可替代的作用，但是國家法的觸角并不能深入到社會生活的方方面面，國家法無法解決所有的社會問題，當法律關系的主體選擇規避國家法時，國家法的功效更是大打折扣。但這不意味著國家法對于當事人的法律規避行為不產生任何影響，在當事人選擇規避國家法而適用民間法規范自己行為的過程中，國家法仍然發揮著作用，在整個法律規避過程中，國家法影響著人們的價值取向和行為準則。在選擇用何種方式處理彼此之間的矛盾糾紛之前，當事人往往已經知道國家法的規定以及運用訴訟方式將要付出的金錢和時間成本，在權衡“公了”與“私了”兩種不同糾紛解決方式之后，當事人才會做出對自己最為有利的選擇。在矛盾處理過程中，若當事人選擇“私了”，將會依據國家法預估自己需要承擔的賠償責任或將要得到的補償，預先決定自己在“私了”過程中的妥協程度，當事人對于國家法了解得越多，越能在“私了”過程中占據有利地位。矛盾化解之后，當事人根據已經熟悉的相關國家法內容，結合選擇解決問題的方式以及取得的實際效果，會對國家法產生更為深刻的認識，影響未來的行為。民間法與國家法不是簡單的二元對立的關系，在大部分情形下，規避國家法，利用民間法規范自身行為和處理矛盾糾紛，并不是公民不知法或不懂法，而是公民在了解兩種不同的規范要求之后做出的理性選擇。

三、法律規避下民間法的生長空間

（一）國家法自身存在的不足

近代以來，許多學者都主張學習西方的法律觀念和法律制度，當前我國現行有效的許多法律大都借鑒了西方的相關規定。因此，在一定程度上看，我國的法律正日益西方化，強調用西方的糾紛解決辦法來處理現實案例，突出正式法律制度的重要性，強調國家對于司法權享有的壟斷性控制地位，西方的權利觀念正影響著我國公民的法律觀念。而我國古代十分重視禮的作用，禮約束著人們的行為，許多處理矛盾糾紛的規則大都來源于禮的規范，對于法律的重視程度遠遠沒有西方國家那么高。蘇力教授也認為，我國的法律在許多方面已經西方化，強調西方式的權利觀念和糾紛處理辦法，但是部分公民并不習慣適用這些法律規定，因此在許多情形下出現了法律規避和違法行為的現象。［2］我國的國家法并不是土生土長的產物，但卻適用于擁有著幾千年歷史并蘊藏著一套自己的思想觀念的民族，原有的民間法有著深厚的根基，而新的國家法又難以完全契合我國的社會現實。［3］公民的需求不能通過國家法得到滿足，特殊情況不適合當地的國家法甚至可能與原有的民間規范發生沖突，規避國家法更能解決實際問題，民間規范更貼合當地的特殊社會狀況。國家法關注社會普遍現象，注重社會整體利益，因此在某些情況下容易與一些地區的風俗習慣發生沖突。國家法追求的民主、平等、自由、法治等核心價值并不是某些特定群體關注的首要因素，國家法蘊含的法律理念難以完全融合于公民的價值觀中。

（二）熟人社會下的和諧理念

民間法是人們的經驗總結和智慧結晶，經過長時間的考驗存續至今，時間賦予了民間法更加強大的效力和生命力，它能有效地化解糾紛，解決實際問題。傳統的規范不一定就是落后的、不合理的，民間法的規則反映了當地人民的風俗習慣，與當地人民的生產生活、價值觀念密切相關。民眾在長期共同生活中會自我創設，調整利益沖突、解決矛盾糾紛需要遵守的行為規則，使得一些不同于國家法的民間法存在且被適用。在我國這種熟人社會下，居住在同一村莊或同一社區下的公民分享著共同的地域空間和文化傳統，矛盾化解之后他們仍然需要在同一空間繼續生活，而相同的文化觀念促使他們可以自由地溝通和交流，公民合作規避國家法的現象屢見不鮮。

相較于國家法，民間法有著一種親和力，對傳統文化有著更強的依附力，在我國這個深受傳統文化影響的國家，即使處于21世紀，人們的行為依然會受到道德倫理的影響，“以和為貴”的傳統觀念影響著公民的選擇。若尋求國家法的保護，當事雙方很容易進入敵對狀態，甚至這種狀態在糾紛解決之后將一直存在，人際關系就會變得更加冷漠，這不符合我國的追求和諧理念。民間法為公民化解矛盾提供了較為緩和的方法，當事雙方結合當地慣常處理糾紛的方式，冷靜地分析爭議，平等協商，達成一致意見，在這個過程中公民始終起著主導作用。這種友好的處理方式在解決民間糾紛方面有著獨特的優勢，而這也在一定程度上促使更多的公民采取規避國家法的方式來解決糾紛。［4］

（三）民間法的規范作用

現實中發生的案件各種各樣，但是，不同的地區有著不同的風俗習慣，若完全依據國家法進行裁判，難以化解矛盾。以石家村發生的“頂盆繼承案”為例，這種頂盆繼承的風俗雖然并未有明確的法律條文加以規定，但在當地卻是通行的準則，法官在裁判案件時也并未嚴格依照《繼承法》的相關規定，而是依據當地的風俗習慣承認了以“頂盆發喪”方式獲得的繼承權。在司法裁判中運用民間規范，結合當地的特殊風俗，能更好地解決矛盾糾紛，穩定社會秩序。民間法并不是國家法的對立面，現實中存在大量的民間規范，這些民間規范在規范公民行為、調解社會糾紛、處理矛盾爭議等方面發揮著重要作用，民間法的存在有其自身的合理性。［5］

法律人類學家認為，家庭、社區、宗族、政治聯盟等社會單元屬于組成社會的次群體，在這些次群體中存在一定的強制性規范或類似于國家法的規定，并且這些規范都各有其自身的特點。相較于國家法，這些規范更契合次群體的現實需要，規避國家法并不會造成公民無“法”可依。在國家法難以觸及或者不適合涉及的領域，民間法可以有效規范公民的行為，公民規避國家法并不意味著公民的行為不受任何約束，民間法依然規范著法律規避過程中的社會關系，民間法有著廣闊的生長空間。民間法貼近當地生活，多數民間規范具體、詳細、操作性強，化解矛盾更為方便和快捷，當事人也更容易接受依據民間規范得到的處理結果。并且，公民適用民間法解決糾紛，不需要經過嚴格繁瑣的訴訟程序，不需要額外花費訴訟費，也不需要經過較長的時間才能達到目的。民間法的存在是維護社會秩序的現實需要，它是人們在日常生活中需要遵守的行為準則，它內含的行為規范約束著公民的行為。

四、法律規避下民間法如何救濟公民

（一）使公民有“法”可依

沒有救濟，談何權利，權利救濟對于維護公民的生命財產安全至關重要，作為現代社會最重要的權利救濟手段，公力救濟無疑在權利救濟中扮演著最為重要的角色，國家法為救濟公民的合法權利提供了法律依據。但是在法律規避的情況下，公民拒絕國家法的保護，公力救濟難以發揮作用，此時如何有效地化解矛盾、為受害者提供幫助就成為了一個急需解決的難題。

民間法可以彌補公民規避國家法所帶來的權利救濟缺口，調整公民之間權利和義務之間的關系，促使公民按照民間法所提供的規范性要求協商處理問題，尊重受害者的意志，以受害者接受的方式提供救濟。雖然民間法的救濟沒有明確的法律條文作為依據，但它依然能為公民解決爭議、維護合法權益提供指引。民間法具有靈活性，它在調整公民之間的社會關系時，可以兼顧當地的特殊性，雖然民間法缺乏國家強制力作為支撐，但公民依然遵守民間法為其設立的行為準則，按照民間法規定的內容處理矛盾糾紛。民間法寓于公民的日常交往之中，它貼近生活，圍繞著人們生產生活發揮作用，相較于國家法，民間法的規定更易于被公民理解和接受。在一定程度上來講，時間賦予了民間法合理性，民間法所確定的規范性內容經過了歷史的檢驗，被人們所接受，指引人們做出合理的選擇。民間法在公民規避國家法時運用自己的調節機制解決糾紛，使公民在國家法沒有觸及的領域形成自己的規則信仰，而不至于在沒有法律規范的情況下就恣意妄為，隨意破壞社會秩序。國家法可以為公民提供一個大致確定的預期，民間法也可以起到這種作用，公民在這種比較確定的預期下合理預測他人的行為，進行社會交往，即使沒有國家法的救濟，受害人也能依照民間法預測自己將要獲得的賠償，當事雙方在民間法的規范下有序化解糾紛，在法律規避下做到有“法”可依。［6］

（二）為公民提供雙重保護

許多學者主張要加強法制宣傳教育，加大普法力度，讓公民在掌握基本法律知識的情況下，進一步掌握法律的基本原理，嚴格遵守法律規定。在法律規避的情況下，公民知法、懂法，但卻是為了更好地避法，知法、懂法與守法之間并不存在必然的因果關系。蘇力教授認為，所謂的嚴格執法和守法在現實生活中是很少或者幾乎是不可能存在的，對于絕大多數公民來說，多數情況下選擇守法是為了在特定約束條件下追求自我利益，而不僅僅因為這是一種道義上的正確選擇，法律規避并不是社會中的一種偶然現象。［7］雖然私力救濟并沒有國家強制力為其保駕護航，但在實踐中，這種救濟方式卻被大量使用，作為化解社會矛盾的一種方式，私力救濟在歷史上長期存在且往往能有效化解民間糾紛。公民在選擇私力救濟時，絕大多數情況下都會避開國家法，優先選取民間法。私力救濟有合法和非法之分，對于以協商的方式、運用民間法的相關規范、通過合法的方式救濟自己的權利、不違背國家利益和觸犯第三人合法權益的私力救濟，國家法并不反對，并且對這種通過民間規范處理爭議的方式予以認可，在這種情況下，即使公民規避了國家法，這種糾紛解決方式依然受法律保護。［8］公民在運用民間法進行私力救濟時，不能違背國家法的基本原則，即使公民不尋求國家法的保護，也不能適用那些明顯違反國家強行法，違背主流價值的民間法。今天的國家法是在經歷了漫長而又復雜的過程后才演變發展而來的，是為了解決公民遇到的實際問題，協調社會關系，實現社會正義，這與民間法的目的相一致。

我國《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》都在第十條分別規定了人民法院審理案件時，適用兩審終審制，《民事訴訟法》第一百七十八條規定，對于選民資格、宣告失蹤或宣告死亡、認定財產無主、確認調解協議等案件，實行一審終審。受審級制度和一事不再理原則的限制，當法官作出終審判決，訴訟程序終結時，即使訴求沒有得到支持，當事人針對同一案件再度尋求國家法的保護時，訴訟程序幾乎不可能再度啟動，當事人只能接受法官判決書中明確的權利義務關系。對于刑事案件，已經通過適用國家法懲罰違法犯罪者之后，法律規避將失去生存的空間，而要再度尋求民間法的保護也并無可能。即使在民事案件中，當事人也很難再度適用國家法重新確定法律關系，除非雙方當事人都愿意重新協商，達成合意，否則民間規范也難以發揮作用。與此相反，在法律規避的情況下，公民優先適用民間法，若日后再度發生爭議，公民依然可以尋求國家法的保護，并且已經通過民間規范確立的權利義務關系，在沒有違法國家利益和他人合法權益的情況下，法官在審理時也會予以認可。［9］民間法貼近現實生活，喪葬嫁娶、人情往來、日常瑣事等都離不開民間法的規范，這也使得民間法有著極強的生命力和影響力。在司法過程中適用民間法有利于確定案件事實，有效化解糾紛，彌補國家法存在的漏洞，促使法官在結合某些地方特殊風俗的情況下，做出合法、合理、合情的裁判，穩定社會秩序，維護社會和諧。法律規避并不意味著公民不再受到國家法的保護，運用民間規范處理糾紛也不意味著國家法將喪失存在的意義，公民在選擇規避國家法而優先適用民間法時，多了一種尋求救濟的途徑，民間法填補了法律規避下國家法的缺位，為公民維護自己的合法權益提供了雙重保障。［10］

五、結語

在法律規避尚沒有統一定義的情況下，研究公民規避國家法、適用民間法的行為，可以進一步加深對于國家法和民間法的理解。國家法更關注社會普遍現象，注重社會整體利益，難以兼顧某些地區的特殊情況。熟人社會下的和諧理念使得公民大都不愿意“對簿公堂”，民間法為公民化解糾紛提供了較為緩和的途徑，并為公民確立彼此間的責任大小提供了規范指引。現實生活中存在的大量民間法在規范公民行為方面發揮著重要作用，公民規避國家法時，民間法依然規范著公民的社會關系，民間法在我國有廣闊的生長空間。公民在選擇“私了”，拒絕尋求國家法的保護時，可以依據民間法維護自己的權益，合理預測他人的行為，有序化解糾紛，法律規避下的公民并不是無“法”可依。但是，公民必須以合法的方式進行私力救濟，不能損害國家和社會公共利益以及他人合法權益。公民規避國家法，適用民間法處理糾紛之后，依然可以尋求國家法的保護，民間法的存在并未否定國家法的作用，民間法填補了法律規避下國家法的缺位，為公民維護自己的合法權益提供了雙重保護。